Diyarbakır BAM 6. HD 2023/2545 E. 2023/1939 K.

T.C.

DİYARBAKIR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/2545

KARAR NO : 2023/1939

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :DİYARBAKIR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

DAVANIN KONUSU :İpoteğin Kaldırılması (Menfi Tespit)

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

KARAR TARİHİ :02/11/2023

Taraflar arasında görülen davada Mahkemece geçici hukuki koruma talebi hakkında verilen ara kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup incelendikten sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili; ... ve .... yıllarında dava dışı .......'nin davalı bankadan bireysel kredi (konut kredisi, kredi kartı, kredili mevduat) ile şirket işleri için teminat mektubu kullandığını, davalı bankanın, ....'ne kullandıracağı krediler ve teminat mektupları için müvekkili ... ile ....'dan kefalet, ....'dan kefalet ve ipotek aldığını, müvekkili .....'ın, ... ve .... (...... yetkilisi) kardeş olup, müvekkili ....'ın kardeşlerinin ticari ilişkilerinde kredi işlemlerine kefil olarak yardım ettiğini, müvekkil ......'ın davalı banka ile ticari ilişkisi bulunmadığını, müvekkili ....'ın, ...'ın (.... yetkilisi) bankadaki kredilerini kapatmada nakdi yardımda bulunduğundan, müvekkilinin yapmış olduğu nakdi yardımlar ve bankadaki kefaletinde doğan ödemelere karşılık .....'ın malik olduğu ve ......'nin kredileri için davalı bankanın ipotek koyduğu .... ili, ... İlçesi, ... Mahalesi ... ada .... parselde kayıtlı, ... bağımsız bölüm numaralı mesken vasıflı taşınmazı ipotekli şekilde ..... tarihinde yapılan devirle satın aldığını, banka alacaklarının tümünün ödenmesiyle müvekkilinin taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını talep ettiğini,...bankaca gönderilen cevabi yazıda .... numaralı Kredi Garanti Fonu (KGF) kefaletli kredi alacakları ile ilgili takip işlemleri devam ettiğinden talebin kabul edilmediğinin bildirildiğini, taşınmaza ilişkin ipoteğin bireysel kredi ve teminat mektupları karşılığında konulmuş olup KGF'yi kapsamadığını, kullanılan kredi ve teminat mektuplarına ilişkin tüm borcun ödendiğini, ödemenin ... tarihli belge ile davalının da kabulünde olduğunu ileri sürerek; müvekkilinin mâlik olduğu .... ili, ... İlçesi, .... Mahalesi ... ada, ... arselde kayıtlı, .... bağımsız bölüm konuta konulan ipoteğin icrai işlemlerin önüne geçmek için öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davada görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemeleri olduğunu ve görev itirazında bulunduklarını, dava dışı borçlu .......'nin müvekkili banka nezdinde krediler kullandığını, ödemenin aksaması üzerine icra takibi başlatıldığını, davacı yan ile yapılan protokolle KGF kefaleti ile kullandırılan kredi ve sair alacakların tahsil edildiğini, teminat mektubu kredisinden kaynaklanan borcun ise devam etmekte olup ipoteğin fekki istenen taşınmazın anılan borcun teminatı olduğunu, nitekim ipoteğin kaldırılması talebinin bu sebeple reddedildiğini, davacı tarafça ipotekli taşınmazın üzerine ihtiyati tedbir konulması talep edilmiş ise de, cevap dilekçesinin ekinde sunulan tüm kayıtlar incelendiğinde de görüleceği üzere dava dışı asıl borçlu şirketin halen .... numaralı teminat mektubu kredisinin devam ettiğini, söz konusu kredi borcunun .... tarihinde takip hesaplarına aktarıldığını ve anılan borç için Diyarbakır İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığını, ayrıca Diyarbakır İcra Müdürlüğü’nün .... E. sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya geçilmesi suretiyle takip başlatıldığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece ..... tarihli ara kararı ile özetle; ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davacı ....'ın malik olduğu .... ili, ... ilçesi, .... mahallesi .... ada, .... parselde kayıtlı, ... bağımsız bölümde bulunan konutun icra takibine konu edilememesine yönelik olarak %15 teminat yatırılması durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine karar verilmiştir.

Söz konusu karara, davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine Mahkemece 6100 sayılı HMK m. 394(4) hükmü uyarınca itiraz duruşmalı olarak incelenerek ..... tarihli duruşmada alınan ek karar ile özetle; somut olayda, davaya konu ipoteğin .... tarihinde dava dışı asıl borçlu ......'nin davalı bankaya doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olarak verildiği, ipoteğin dava dışı asıl borçlu şirketin kullanmış olduğu KGF kredilerini de kapsadığı, öte yandan asıl borçlu şirketin teminat mektubu kredisinden kaynaklı davalı banka tarafından Diyarbakır İcra Müdürlüğü’nün ..... E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığı ve itiraz üzerinde açılan itirazın iptali davasının Mahkemenin ... E. sırasında kayıtlı ve derdest olduğu, protokolde, protokole konu borcun ödenmesi halinde ipoteğin fek edileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, yaklaşık ispat koşulu sağlanmadığından somut olayda ihtiyati tedbirin koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin itirazının kabulü ile, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Ara kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili; müvekkilinin davalı banka ile ticari ilişkisi bulunmadığını, asıl borçlu şirketin borçları ödemesine yardım etmesine karşılık ipotekli taşınmazı ..... tarihinde satın aldığını, Diyarbakır .... Noterliği'nin ..... tarih ve .... yevmiye nolu ihtarnamesiyle ipotek alacağının satılacağının ihtar edildiğini, bankaca alınan ipoteğe istinaden çekilen kredilerin tamamının tahsilatla kapandığını, davalı bankanın kredi alacaklarını kat edip ihtarlar çektikten sonra alacağın tüm kalemlerinin protokollere bağlanıp ödendiğini, davalı bankanın tüm alacak kalemlerinin tahsil edilerek ödemelerin tamamlandığını kabul ettiğini, müvekkilinin hiç bir kredinin tarafı olmadığını, müvekkilinin hiçbir kredi çekmediğini, ipoteğin KGF kredisi için verilmediğini, bireysel kredi ve kullanılan teminat mektupları için verildiğini, KGF tarafından kullandırılmış olan bir krediden dolayı müvekkillinin ipoteğine el konulamayacağını, ihtiyati tedbir kararı alınması ve ipoteğin fekkine hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:

6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;

Dava, ipoteğin fekki istemine ilişkin olup; uyuşmazlık, ihtiyati tedbir koşullarının somut olayda oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden;

► .... ili, .... ilçesi, .... mahallesi ... ada,.... parselde kayıtlı, ... bağımsız bölüm numaralı taşınmazın ..... tarih ve .... yevmiye numaralı ipotek işlemi ile dava dışı ......'nin davalı bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere ... dereceden (serbest dereceden istifade eder) ..... TL bedelle, kaldırıldığı davalı banka tarafından bildirilinceye kadar güvence olarak süresiz ipotek edildiği,

► Akabinde taşınmazın ...... tarihinde mülkiyeti .... adına kayıtlı iken davacı ......' a ipotek yükü ile beraber satılarak devredildiği,

► Davacı tarafından ...... tarafından ... tarihinde açılan işbu davada, ipoteğin güvence altına aldığı tüm borçların ödendiği iddia edilerek ipoteğin kaldırılmasının talep edildiği,

► Davadan sonra davalı banka tarafından Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosyasında, ..... tarihinde, dava konusu ... ada ... parselde kayıtlı, .... bağımsız bölüm numaralı taşınmazdaki ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı,

anlaşılmaktadır.

Davacının, davayı kazanması halinde, dava konusu mal ve hakka kavuşmasını daha dava sırasında (hatta davadan önce) güvence altına almaya yarayan tedbirlere ihtiyatî tedbir denir (Baki Kuru, Medenî Usûl Hukuku El Kitabı, C. II, Ankara 2020, s. 1263).

6100 sayılı HMK’nin onuncu kısmının birinci bölümünde düzenlenen ihtiyati tedbir müessesesi, 389. madde başlığında "Geçici Hukuki Korumalar" olarak vasıflandırılış ve aynı maddenin birinci fıkrasında “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir” şeklinde şartları belirtildikten sonra takip eden maddelerde bu konudaki talep, verilecek karar ve içereceği hususlar ile takip edilmesi ve yapılması gerekli usul işlemleri açıklanmıştır.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını, asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri, ispat ölçüsüdür. 6100 sayılı HMK m. 390(3) hükmünde tedbir talep eden tarafın, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu ifade edilmiştir. Madde gerekçesinde ise, HMK m. 390(3) hükmündeki düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Öte yandan, 2004 sayılı İİK m. 150 hükmünde " İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde 72 nci madde hükümleri kıyasen uygulanır" düzenlemesi bulunmaktadır. Maddenin atıf yaptığı 2004 sayılı İİK m. 72/2 hükmünde ise; "İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir" denilmektedir.

Somut olayda, davacı tarafça, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle menfi tespit isteminde bulunulmamış olmakla birlikte, esasen ipoteğin fekki istemi de özünde menfi tespiti içermekte olup, başka bir ifadeyle ipotek nedeniyle borçlu olunmadığı iddiasını kapsamaktadır. Nitekim somut olayda ihtiyati tedbir talebi salt ipotekli taşınmaza ilişkin değil, ipotekli icra takibine ilişkindir. Bu nedenle dava konusu olayda, 2004 sayılı İİK m. 150 yollaması ile aynı Kanunun m. 72 hükmünün kıyasen uygulanması gerekir.

Ayrıca, 6100 sayılı HMK m. 389 vd. hükümlerinde geçici hukukî himayenin bir türü olan ihtiyatî tedbirlere ilişkin düzenleme genel nitelikte olup; 2004 sayılı İİK m. 72 hükmünde menfî tespit davaları hakkındaki tedbirlerin özel olarak düzenlenmiş olması, bu davada, 6100 sayılı HMK m. 389 vd. hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir.

Yukarıda anılan ilke ve esaslar çerçevesinde somut uyuşmazlığın değerlendirilmesinde; dava konusu taşınmaz üzerinde dava dışı ........'nin davalı bankaya karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere ... dereceden (serbest dereceden istifade eder) .... TL bedelle, kaldırıldığı davalı banka tarafından bildirilinceye kadar güvence olarak süresiz ipotek tesis edildiği, söz konusu ipoteğin ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği, bu haliyle azami meblağ (üst sınır) ipoteği olduğu, davacının dava konusu taşınmazı ipotekli olarak satın aldığı, ipoteğin üst sınır ipoteği olması nedeniyle güvence sağladığı borcun taraflar arasındaki protokollerle tamamen kapanmadığı sürece kredilerden ipotek miktarı ile sorumluluğun devam edeceği, davacı tarafından ipoteğin güvence altına aldığı tüm borçların ödenerek kapatıldığı iddia edilmiş ise de davalı banka tarafından ipoteğin dava dışı asıl borçluya Kredi Garanti Fonu kefaletine istinaden kullandırılan teminat mektubundan kaynaklı alacağın teminatı olmaya devam ettiğinin, Kredi Garanti Fonu kefaleti ile kullandırılan teminat mektubu kredilerinin protokol tarihinde gayrinakit alacak olarak göründüğü ve protokol kapsamı dışında bırakıldığının beyan edildiği, gerek teminat mektubu ve gerekse ipotek nedeniyle icra takipleri yapılmış olması nedeniyle ipoteğin hangi kredinin güvencesi olduğunun ve güvence fonksiyonun devam edip etmediğinin yargılamayı gerektirdiği, dosya mevcuduna yansıyan delillere göre yaklaşık ispat olgusunun somut olayda gerçekleşmediği, bu nedenle ihtiyati tedbirin kaldırılmasının yerinde olduğu, buna göre mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin İstinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen sebeplerle, Dairemizce yapılan değerlendirmede; ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, incelemenin istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşıldığından, istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-b-1 hükmü gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. ) Davacı vekilinin İlk Derece Mahkemesinin .... tarihli ara kararına yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353(1). b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. ) 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince yeteri kadar istinaf harcı peşin alındığından, başkaca harç alınmasına YER OLMADIĞINA,

3. ) İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4. )İstinaf incelemesi duruşma açılmadan yapıldığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,

5. ) Dairemiz kararının 6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik m. 359(4) hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,

dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın m. 362(1)-f hükmü gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 02/11/2023