Diyarbakır BAM 4. HD 2024/1217 E. 2024/757 K.

T.C.

DİYARBAKIR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/1217

KARAR NO : 2024/757

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

KARAR TARİHİ : 04/04/2024

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih ve numarası gösterilen ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine dair ara karara karşı davalı ...vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekilinin, menfi tespit talebi ile açtığı davada yargılama sonuna kadar icra takibinin durdurulmasını talep ettiği, mahkemece .... tarihli ara karar ile "1-Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin KABULÜNE, 2-Davaya konu .... tarihli ....numaralı ....TL bedelli faturanın %15'i tutarında ....TL nakdi teminat veya muteber bir bankanın aynı miktarda kesin ve süresiz teminat mektubu ibraz edildiğinde davaya konu fatura nedeniyle davalı tarafından davacı hakkında dava tarihinden sonra icra takibi başlatılması halinde bu icra takibinin TEDBİREN DURDURULMASINA, 3-İhtiyati tedbir kararı gereğince takdir olunan teminatın yatırılması halinde ihtiyati tedbir kararının uygulanması için ilgili icra müdürlüğüne müzekkere yazılmasına" yönünde karar verildiği, davalı vekilinin itirazı üzerine, mahkemece itirazın .... tarihinde duruşmalı olarak değerlendirilerek, .... tarihli gerekçeli ara karar ile "İhtiyati tedbire itirazın REDDİNE " yönünde karar verildiği ve anılan karara karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulduğu görülmüştür.

HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:

Davalının istinafı, İlk derece mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi, Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek, kamu düzenine aykırılık teşkil eden ve bu nedenle resen gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilerek yapılmıştır.

HMK'nun "İhtiyati Tedbirin Şartları" kenar başlıklı 389. Maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hâller, ihtiyati tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır.

HMK'nun ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuş, "yaklaşık ispat" kavramından bahsedilmiştir. Yaklaşık ispat durumunda hâkim, o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Yaklaşık ispatta tam ispat aranmamakla beraber basit bir iddia da yeterli kabul edilemez.

HMK'nun 392. maddesine göre; ihtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır.

2004 sayılı icra iflas kanununun "Menfi tesbit ve istirdat davaları" kenar başlıklı 72. maddesine göre; "(1) Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. (2) İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

(3) İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. ..."

Tüm bu açıklamalar ışığında dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davacının hakkında başlatılan icra takibi ile ilgili olarak takipten önce açtığı menfi tespit davası kapsamında, yazılı şekilde, ihtiyati tedbir kararı verilmesi yönünde yasanın aradığı koşulların gerçekleştiği sonucuna varılarak, davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, davalı ......vekilinin ilk derece mahkemesi ara kararına yönelik istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Alınması gereken harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

3. İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4. İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5. İstinaf yargılama giderinin dava sonunda verilecek nihai karada dikkate alınmasına,

6. Temyizi kabil olmayan işbu kararın tebliğ, kesinleştirme, harç tahsil ve artan istinaf avansının iade işlemlerinin HMK'nın 359/4. Maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-f maddesi gereğince KESİN olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 04/04/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.