Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1063 E. 2024/617 K.

TÜRK MİLLETİ ADIN

T.C.

DİYARBAKIR

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :

KARAR NO :

BAŞKAN :

ÜYE :

ÜYE :

KATİP :

DAVACI :

VEKİLLERİ :

DAVACI :

VEKİLLERİ :

DAVALI :

VEKİLLERİ :

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 02/11/2021

KARAR TARİHİ : 13/06/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: İdarenin ihale dokümanı düzenlemelerine uygun hareket etmeyerek sözleşme ilişkilerinde kusurlu davrandığını, davalı idarece ihalesi yapılmış olan .....ihale kayıt numaralı Gözeli İçme Suyu Tesisi Yapım işinin müvekkilinin uhdesinde kaldığını, taraflar arasında .....tarihinde sözleşme imzalandığını, söz konusu işte .....tarihinde yapılan yer teslimi akabinde işe başlanarak iş programına uygun olarak imalatlara devam edildiğini, bu iş kapsamında 1. Hakediş .....tarihinde davalı idareyle .....TL*KDV karşılıklı olarak imzalandığı halde sözleşme düzenlemeleri gereği zamanında ödenmediğini, ayrıca ödemeler tek seferde değil de peyder pey zamana yayılarak müvekkilinin zarara uğratıldığını, .....tarihinde 2 nolu Hakediş düzenlenerek idareye teslim edilmesine rağmen söz konusu Hakedişin bu güne kadar ödenmediği, yine .....tarihli 3 Nolu hak ediş düzenlenerek idareye teslim edilmesine rağmen bunun da işleme konulmadığı, söz konusu hakkedişlere ilişkin müteahhidin defalarca hak ediş talebinde bulunmasına rağmen müvekkiline herhangi bir hakediş ödemesinin yapılmadığını, müvekkili tarafından yapılan imalat bedellerinin hesaplanması için açmış olduğu tespit davasında Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesinin .....Esas sayılı dosyasında 3'lü Teknik Bilirkişi Heyetince kesintiler hariç .....TL hak ediş alacağının bulunduğu ortaya konulmuş olmasına ve mahkemece de bu yönde karar oluşturulmasına rağmen müvekkilinin alacağının ödenmediği, idareden kaynaklı nedenlerle tarafına verilmesi gereken süre uzatımı ile fiyat farkının da ödenmeyerek müvekkilinin zor durumda bırakıldığı, .....tarih ve .....sayılı dilekçe ve eki uzman raporu ile taleplerini davalı idareye iletilmiş olmasına rağmen taleplerinin karşılanmadığı, bütün bu nedenlerle sözleşmenin uygulanmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen haksız uygulamalar ile davalı idarenin ihale dokümanı düzenlemelerine uygun hareket etmeyerek sözleşme ilişkilerinde kusurlu davranmış olduğunun tespitini, tasfiye değerlendirme sürecinde geçen hem de idareden kaynaklı işin süresinin uzamasına bağlı olarak katlanılmış olunan maliyetten kaynaklı fiyat farkı alacağının tespiti ve ödenmesini, bilirkişi raporu ve Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesinin .....Esas sayılı dosyasında tespiti yapılan .....TL müvekkilinin alacağı için fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla .....TL alacağa hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili dilekçesinde özetle; Davacının .....tarih ve .....ihale kayıt numaralı “Gözeli İçmesuyu Tesisi Yapım İşi” ihalesinin alındığını, .....tarihinde işe başlandığını, ancak hak edişlerinin zamanında ödenmediğini, idarenin sözleşmeye aykırı davrandığını ve bu nedenle zarara uğradığını belirterek tazminat davası açtığını, açılan davanın usul ve esasa aykırı olup, davanın reddini talep ettiklerini, davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davayı karşın belirsiz alacak davası açılmasının hukuka uygun olmadığını, davacı tarafın müvekkil idarenin sözleşme ilişkilerinde kusurlu davranmış olduğunu, bu nedenle de zarar uğratılmış olduğunu iddia ederek tazminat talep ettiğini, sözleşme ilişkisinde asıl kusurlu tarafın davacı taraf olduğunu, davacı tarafça birim fiyat teklif cetvelinde mevcut olmayan iş kalemlerine ilişkin yeni birim fiyat tespiti ile bedellerin bu kapsamda ödenmesi talep edilmiş olup, teklif cetvelinde olmayıp, iş ortaklığı tarafından yapılan imalatların ne olduğu, bunların ayrıntısı açıklanmadığını ve hangi iş kalemlerinden bahsedildiğinin yazılmadığını, yine müvekkil idarece yapılan incelemede Gözeli İçme Suyu Havzası’nda bu iş kapsamında teklif birim fiyat cetvelinde olmayıp da davacı tarafından yapılan herhangi bir imalatın bulunamadığını, davacı tarafça 1. hakediş bedelinin zamanında ödenmediğinin belirtildiğini, yapılan incelemede, .....tarihinde hazırlanarak .....tarihinde onaylanan hakediş için davacı iş ortaklığı .....tarih .....numaralı faturanın kesmiş olduğunu, kesilen fatura bedelinin .....TL + KDV olduğunu, sözleşmenin 11.2 maddesine göre hakediş idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanıp, 15 gün içinde ödenir dendiğini, .....tarihinde onaylanan hakkedişin sözleşmeye göre 45 gün içinde ödenmesi gerekmekte olup, bu sürenin son tarihinin .....olduğunu, yapılan incelemede 1. hakediş bedelinin yaklaşık %80’inin bu süre içinde ödendiğini, kalan yaklaşık %20’lik kısmının da %10’unun bu süreden yedi gün sonra diğer %10’unun da yirmi yedi gün sonra ödendiğini, sonuç olarak yaklaşık %80'inin süresi içinde ödendiği hakediş ödemesinin kalan son %10’luk kısmının .....tarihinde ödenmiş olup, .....tarihi itibari ile davacı iş ortaklığının ödenmeyen 1. hakediş bedelinin olmadığının açık olduğunu, diğer yandan dosya detaylı incelendiğinde 1. hakedişte su deposu ve bekçi kulübesi için davacı iş ortaklığına ödenenin .....TL olup, yaklaşık maliyet dosyasında bu iki imalatın toplam bedeli .....TL olduğunu, böyle iken 1. hakedişin geç alındığı, bu yüzden imalat yapılamadığı iddialarının gerçeklerle bağdaşmadığını, bu durumun tamamen davacının teklif birim fiyat cetvelinde dengesiz teklif vermesi yüzünden öngörülemeyen maliyet artışına sebep olması nedeniyle gerçekleştiğini, davacı tarafça teklif birim cetvelinde dengesiz teklif verilmesi sonucunda oluşan bu durumda yaklaşık maliyete göre .....TL olan bu iki imalat için teklif birim fiyatlarına göre .....TL + %18 KDV’si dahil olmak üzere, .....TL toplam miktardan; yasal kesintileri yapıldıktan sonra geriye kalan toplam .....-TL miktar hak ediş olarak ödenmiş olup, bu hususun tek başına hakediş ödemesinin zamanında yapılmamasından dolayı davacı firmanın iş yapamadığı hususunun gerçeği yansıtmadığını gösterdiğini, davacı tarafça 2. hak ediş bedelinin zamanında ödenmediğinin belirtildiğini, yapılan incelemede, davacı iş ortaklığı .....tarihinde 1. hakediş talebinde bulunduğunu ancak bu tarih itibari ile “all risk sigorta” yapılmadığından ve iş programı onaylanmadığından hakediş yapılmadığını, .....tarihinde daha birinci hakediş yapılmadan ve all risk sigorta .....tarihinde idareye teslim edilerek, 2. hakediş talebinde bulunulduğunu, idareye .....tarihinde teslim edilen all risk sigorta ve .....tarihinde onaylanan iş programı üzerine yüklenicinin .....tarihli 1. hakediş ve .....tarihli 2. hakediş talebini karşılamak üzere .....tarihinde sahada yapılan bütün imalatlar yapı denetim komisyonu tarafından incelenerek hakediş ödemesine hazır olan su deposu ve bekçi kulübesi imalatların için hakedişinin yapıldığını, hakediş raporunda .....tarihine kadar yapılan işler denildiğinden yapılan işler için bu tarih itibari ile sahada hakedişe konu olabilecek bütün imalatların hakedişe konduğunu, davacı iş ortaklığının da zaten bu hak ediş raporunu şerh kaydı olmadan imzaladığını, hem .....tarihli, hem de .....tarihli hakediş taleplerinin bu şekilde karşılandığını, davacının iş ortaklığının şerh kaydı olmadan hakedişi imzalaması idarenin bu konuda haklı olduğunu ortaya koyduğunu, davacının iş ortaklığını tek taraflı olarak hazırlayıp idareye sunduğunu ve 2. hakediş olarak iddia ettiği hakkediş için idareye yazmış olduğu dilekçede belirtilen imalatların farklı, hakediş olarak hazırlayıp idareye sunulan evraklarda farklı imalatlar bulunduğunu, hem bu çelişkinin varlığı hem de yapı denetim komisyonundan habersiz tek taraflı olarak hazırlanan hakedişin idare tarafından işleme konulmasının söz konusu olamayacağını, hem sözleşmede hem de yapım işleri genel şartnamesinde, yüklenicinin yapı denetim komisyonu olmaksızın, tek başına hakediş düzenleyerek dilekçe ekinde idareye vermesinin usulsüz olup Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğunu, bahse konu 2. hakediş olarak iddia edilen imalatlarla ile ilgili yapı denetim komisyonunun daha sonraki tarihlerde hakediş talepleri üzerine yapılan incelemede eksik ve hatalı kısımları olması gerekçesiyle söz konusu imalatları hakedişe bağlamadığını, davacı iş ortaklığının bitirdiğini iddia ettiği imalatların, sahada inceleme yapılması sonucunda eksik ve hatalı olan kısımlarının olduğu bu haliyle bitmiş olarak kabul edilemeyeceği ve hakedişe konu olamayacağının açıkça ortada olduğunu, davacı tarafça idareden kaynaklanan sebeplerden dolayı işte gecikme olduğu, gecikmeden dolayı inşaat maliyetlerinin arttığı bu sebeple süre uzatımı, fiyat farkı talep edildiği bu talebin karşılanmaması nedeniyle de zarara uğranıldığı iddia edildiğini, davacı iş ortaklığının yapımını tamamladığını iddia ettiği dört adet yapı için hem eksik hem de hatalı imalat bulunduğunu, müvekkil idarece onaylanan iş programına uygun olarak yapılmadığı hususunu, defalarca, yapı denetim komisyonu tutanağı ile üst yazıya bağlanarak davacı iş ortaklığına bildirildiğini, davacının iş ortaklığı iş programına uymadığını, sahada keyfi imalat yaptığını, bu durumun sözleşmeye ve yapım işleri genel şartnamesine aykırılık teşkil ettiği bildirildiği halde, davacı iş ortaklığı iş programına ve projelere uygun imalat yapmadığını, iş programına ve ihale dokümanına göre yapılmayan ve hakedişe bağlanmayan imalatlar incelendiğinde; teklif birim fiyat cetvelinde yaklaşık maliyete göre çok pahalı olan inşaat imalatlarının iş programına uyulmayarak yapıldığını, ancak teklif birim fiyat cetvelinde yaklaşık maliyete göre daha düşük fiyat verilen ve iş programında daha öncelikli olarak yapılması gereken imalatların bilerek yapılmadığını, iş programına uyması gerektiği defalarca yapı denetim komisyonu tutanağı ve üst yazılarımız ile davacı tarafa bildirildiği halde davacının iş ortaklığı keyfi hareketle iş programına uymadığını, 2018 yılının Aralık ayı ortasında başlayıp, 2019 yılı Mayıs ayı başında tamamlanması öngörülen elektrik işleri, çevre aydınlatma işleri iş kalemlerine henüz başlanmadığını, bu iş kalemlerine başlanabilmesi için sahaya herhangi bir malzeme getirilmediğini, 2018 yılı sonu itibariyle tamamlanması öngörülmüş olan Kuyu Odaları inşaat ve mekanik işleri ile Kuyu Pompaları elektrik işlerine henüz başlanmadığını, 2018 yılı Aralık ayında başlayıp 2019 yılı Ocak ayı ortasında bitirilmesi öngörülen Branşman Odası inşaat işleri ile Debimetre Odası-1 ve Debimetre Odası-2 inşaat ve mekanik işleri henüz tamamlanmadığını, iş programına göre 2018 yılının Aralık ayı başında başlayıp 2019 yılının Nisan ayı ortasında bitirilmesi öngörülen İsale Hattı için kazı yapıldığını, ancak borulama işleri için sahaya herhangi bir malzeme getirilmediğini, iş programına göre pompa istasyonu inşaat, mekanik ve elektrik işlerinin de 1 Mart 2019 tarihinde başlayıp 31 Mart 2019 tarihinde bitirilmiş olması gerektiğini, bu konuda da herhangi bir çalışma ve imalat yapılmadığını, mevcut haliyle proje bir bütün olarak tamamlanmadığından; büyük bir kamu zararınına sebebiyet verildiğini, idareden kaynaklandığı haksız olarak iddia edilen sebeplerle, süre uzatımı ve fiyat farkı taleplerinin karşılanması mümkün olmadığı gibi bu haksız talep karşılandığı takdirde kamu zararının daha da büyüyeceğinin aşikar olduğunu, zorunlu olan kesintisiz içme suyu tedarikinin sağlanabilmesi için önem arz eden dava konusu “Gözeli İçmesuyu Tesisi Yapım İşi” ihalesinin zamanında tamamlanmasının öneminin daha da arttığını, davacı iş ortaklığının, dava dilekçesinde öne sürdüğü iddiaların aksine sözleşmeye, yapım işleri genel şartnamesine ve iş programına aykırı davranışları sebebiyle bu açıdan da müvekkil idare yüklenici davacı firma tarafından, zor durumda bırakıldığını ve zarara uğratıldığını, davacı yüklenici firmanın Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesinde .....Esas sayılı dosyası ile yaptırmış olduğunu belirttiği ve tarafımıza tebliğ edilmemiş olan tespit raporunu kabul etmediklerini, tespiti raporunun afaki olup, savunmalarında belirttikleri hususlara aykırı olduğunu, mevcut durumdan dolayı davacı yüklenici firmanın aksine, idaremiz davacı firma tarafından büyük zarara uğratılmış olup, davacı iş ortaklığı hakkında sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili yasal mevzuat uyarınca uğramış ve uğrayacağımız zararlara ilişkin olarak yasal haklarımızı saklı tuttuklarını, idarece de hukuki girişimler başlatılmış olup, davacı .....San Tic Ltd Şti aleyhine, Diyarbakır .....Sulh Hukuk Mahkemesinde .....D. İş dosyası ile delil tespiti talebinin sonuçlanmak üzere olduğunu, idarece sözleşmeye aykırı bir davranış söz konusu olmadığını, sözleşmenin davacı tarafça ihlal edilmiş olup, şuana kadar gelinen noktada kusur ve ihmali olan tarafın davacı taraf olduğunu, somut olayda uygulanabilecek faiz türü yasal faiz olup, dava tarihinden itibaren uygulanabileceğini, bu nedenle davacının faiz talebinin de reddinin gerektiğini, öncelikle davanın görevsizlik nedeniyle reddine, belirsiz alacak taleplerinin reddine, aksi ihtimalde yargılamaya devam olunması halinde davanın zamanaşımından veya hukuki dayanaktan yoksun iş bu davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve yasal vekalet ücretinin de, karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLER;

1. Diyarbakır .....ASHM'nin .....Değişik iş dosyası dosyamız içerisine alınmış olup, tespit talep eden .....ve .....Ltd.Şti tarafından yapımı devam eden DİSKİ'ye ait işin yapılan ihale neticesinde uhdelerinde kaldığını, .....tarihinde yer teslimi yapıldığını, ilk hakkedişlerini teslim ettiklerini ve ödemelerini aldıklarını, ancak ikinci ve üçüncü hakkedişlerini alamadıklarını, işi durdurmak zorunda kaldıklarını ifade ederek, işin gelmiş olduğu seviye itibarıyla yapıların tespitini ve yapımları tamamlanan kısımların sözleşme gereği maliyetinin hesabının yapılmasını talep etmiş olup, mahkemece yapılan keşif neticesinde .....havale tarihli raporda özetle; taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin eki olan birim fiyat teklif cetveline göre inceleme yapıldığı, bahse konu işlerin proje ve şartnamesine uygun olmamasından doğacak sorumluluk, yapıma nezaret eden kontrol teşkilatına ait olacağını, dava dosyasında ve keşif yerinde yapılan incelemeler sonucu, tespite konu olan imalatların incelendiğini, yapılan inceleme birim fiyat teklifine göre yerinde görülen yapıların, yine birim fiyat teklifine göre fiyatlandırılması olup, fotoğraflarda da görüleceği üzere yapılan inşaat imalatların içlerinde hiçbir mekanik teçhizatın bulunmadığının belirtildiği, buna göre tespit konusu talebe ilişkin değerlendirme yapılamadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

2. Diyarbakır .....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .....Değişik İş Dosyası, .....Havale Tarihli Bilirkişi Raporunda özetle; Sözleşme yönetilirken yüklenici .....Tic. I.td. Şti. İş Ortaklığının teklif ettiği ve idarenin onaylandığı iş programına göre hareket etmediğini, iş programına uygun çalışılması yönünde idarece yükleniciye müteahhit defalar uyarılar yazılı olarak yapıldığını, yüklenici ısrarla idarenin bu uyarısını dikkate almadığının görüldüğünü, sözleşmenin ana unsurlarından olan Kesin Teminat Mektubunun süresinin dolduğunu. İdarece kesin teminat mektubunun süresinin uzatılması taleplerinin yazılı olarak bildirilmesine rağmen yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve sözleşmenin uygulanabilirliğinin kalmadığını, idarece yapılan fesih işlemlerinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ile yüklenici ile yapılan sözleşmenin 26. Maddesine göre uygun olduğu kanaatinin oluştuğunu, sözleşme fiyatlarıyla yapılan bütün imalat tutarından ...... TL; eksik ve kusurlu imalatlar tutarı olan .....TL çıkarıldığında kalan tutar .....TL olarak hesaplandığını, sözleşme fiyatlarıyla .....TL tutarında 1 nolu hakkediş düzenlendiği de görüldüğünü, buna göre 1 nolu hakkediş tutarının da çıkarılması sonucu yükleniciye .....TL imalat tutarı alacağının olduğunun hesaplandığı, Yapım işleri Genel Şarinamesinin 25. Maddesi hükümkeri uyarınca sözleşme tutarının %10 u kadar da gecikme cezasının uygulanması gerektiği kanaatinde olduklarını, idarenin bu talebi sözleşme maddeleri kapsamı dışında olduğunu ve bu iddianın somut verilerle (gözeli içme suyu havzasının mevcut su temin kapasitesiyle bu proje kapsamında geliştirebilir su kapasitesi farkını somut olarak sunmadığından) desteklenmesi gerektiği görüşünde olduğunu, sözleşme fiyatları ile yapılmayan Mekanik işler toplamının .....TL olduğunu, Mekanik işlerden yalnızca bekçi kulübe binasındaki işlemlerin yapıldığını ve sözleşme bedelinin .....TL olduğunu, sözleşme fiyatları ile yapılmayan elektrik işler toplamının .....TL olduğunu, Elektrik işlerinden 1 adet paratonerin ve klor binasi elektrik işlerinin yapılı olduğunu ve sözleşme bedelinin de Toplam .....TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmiş olduğu anlaşılmıştır.

3. Gözeli İçmesuyu Tesisi Yapım işi sözleşmesi; .....ihale kayıt numarası ile kaydedildiği, sözleşmenin Diyarbakır Su Kanal İdaresi ile .....ve .....Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı arasında imza altına alındığı, sözleşmenin gözeli içmesuyu tesisi yapım işi için yapıldığı, .....TL sözleşme bedeli kararlaştırıldığı, işe başlama tarihinin sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 10 gün olduğu, sözleşmenin .....tarihinde imza altına alındığı ve sözleşmede işin bitirme tarihinin teslimden itibaren 210 gün olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

4. Davaya konu iş için hazırlanan ihale dökümanları, teklif birim fiyat listesi, davacı tarafından hazırlanan .....tarihli, .....tarihli ve .....tarihli hakediş talep yazıları, davalı tarafından davacıya yapılan ödeme kayıtları, DİSKİ Genel Müdürlüğü tarafından dava konusu işle ilgili yüklenici firmaya yazılan .....tarihli uyarı yazıları, .....tarihli fesih bildiriminin dosya arasına kazandırılmış olduğu anlaşılmaktadır.

5. Davacı vekilinin tanık deliline dayandığı anlaşılmakla, mahkememizce tanıkların dinlenmesine karar verilmiş olup davacı tanığı .....; "Ben davacı .....İnşaatta kepçe operatörü olarak çalışmaktaydım. 7. 8 adet su deposu gibi bir alanı ve su kanallarını açmak işi bendeydi. Ben kendi işim olan temel kazma işini yaptım. Toplam 3. 4 ay kadar ben bu işi yaptım. 2019 yıllarında bu işi yaptım ama hangi aylarda olduğunu tam olarak hatırlamıyorum. Gecikme ya da diğer işlere ilişkin benim bilgim yoktur ben sadece beni operatör olarak tuttular. 3. 4 ay içerisinde işimi halledip bu yerden ayrıldım. Bu süreçte başka işlere ilişkin bir sıkıntı olup olmadığını, gecikmenin yaşanıp yaşanmadığını, tarafların sözleşmeyi nasıl kararlaştırdıklarını bilmiyorum. Tanıklık ücreti talebim yoktur" şeklinde beyanda bulunduğu; davacı tanığı İdris Bilgin;"Ben .....Yol İnşaatın işçisi olarak çalıştım. Alçı, sıva, montalama ve boya işlerini yaptım. 2019 yıllarında aylarını hatırlamamakla birlikte 3. 4 ay kadar ben burada çalıştım. Su deposu açıldı, beton döküldü, beton döküldükten sonra bizde buranın sıva ve boyasını yaptık. Son işi biz yapıyorduk, bizden sonra yapılacak başka bir işlem kalmıyordu. 2 adet su deposu kısmını yaptık, 1 tane makine bölümü yaptık, bu makine buradan suyu alıp depolara suyu dağıtıyordu, bir de bekçi kulübesinin sıvasını yaptık, bunun dışında fayans işini makine bölümünde yaptık. Makinenin alt kısımlarına fayans döşedik. Motor kurulan yerin dış sıvasını yaptık ve son olarak boya işlemlerini yaptık. İşe dair yaptığımız başkaca bir şey hatırlamıyorum. Bana verilen işler bu şekildedir. Bunun dışında yapılan başka bir iş var mı bilmiyorum. İş de herhangi bir gecikme olmadı. Tanıklık ücreti istemiyorum" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

6. Mahkememizin .....tarihli celsesinde, 1 İnşaat, 1 Elektrik, 1 Makine, 1 Mali Müşavir ve 1 adet Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu bilirkişiden oluşacak bilirkişi kurulundan tüm dosya kapsamı ve tarafların iddiaları ile savunmaları, ihale dosyası, sözleşme, hak edişler v.s, değişik iş dosyası ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek, tarafların edimlerinin yerine getirip getirmediği, eksik veya hatalı imalat olup olmadığı, fesih tarihi itibariyle davaya konu işin davacı tarafından yapılan kısmının tespiti, ihale fiyatlarına göre maliyetinin belirlenmesinin bilirkişisi marifetiyle inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından sunulan .....tarihli raporlarında sonuç olarak;

Bilirkişiler .....Tarihli Raporlarında Özetle; Davacılar .....Mühendislik Mimarlık Müş. Eml. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı firmasının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğini, işi süresinde bitirmediğini ve iş programına uygun hareket etmediğini, davalı idare tarafından, dava konusu işle ilgili kesin teminat ve all risk sigorta sürelerinin uzatılarak hazırlanacak yeni belgelerin 10 gün içerisinde idareye sunulması ve işe başlanması yönünde yazmış oldukları çok sayıda uyarı yazısını davacı yüklenici firmanın dikkate almadığı bu nedenle sözleşmenin uygulanabilirliğinin kalmadığını, davalı idare tarafından yapılan fesih işleminin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 26. Maddesine göre uygun olduğunu, yüklenici firma tarafından yapımına başlanılan işlerin sözleşme fiyatlarına göre tutarının .....TL (KDV Hariç) olduğunu, davalı idarenin kontrolü ve onayı ile yapılan işlerin tutarın 1 Nolu Hakedişte belirtilen .....TL (KDV Hariç) olduğunu ve bu tutarın yüklenici firmaya ödendiğini, 2 ve 3 nolu Hakedişlerde İdarenin kontrolü ve onayı dışında yapılan işlerinin tutarının ise .....TL (KDV Hariç) olduğu ancak sözleşme fiyatına göre teklif birim fiyat cetvelinde belirtilen paçal poza ait analizin dava dosyasının içerisinde mevcut olmadığından eksik ve kusurlu imalatların sözleşme fiyatına göre tutarının hesaplanamadığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişiler .....Tarihli Ek Raporlarında Özetle; Davacılar .....Mühendislik Mimarlık Müş. Eml. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı firmasının taahüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği, işi süresinde bitirmediği ve iş programına uygun hareket etmediğini, davalı idare tarafından, dava konusu işle ilgili kesin teminat ve all risk sigorta sürelerinin uzatılarak hazırlanacak yeni belgelerin 10 gün içerisinde idareye sunulması ve işe başlanması yönünde yazmış oldukları çok sayıda uyarı yazısını davacı yüklenici firmanın dikkate almadığı bu nedenle sözleşmenin uygulanabilirliğinin kalmadığını, davalı idare tarafından yapılan fesih işleminin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 26. Maddesine göre uygun olduğunu, yüklenici firma tarafından yapımına başlanılan işlerin sözleşme fiyatlarına göre tutarının .....TL (KDV Hariç) olduğunu, davalı idarenin kontrolü ve onayı ile yapılan işlerin tutarın 1 Nolu Hakedişte belirtilen .....TL (KDV Hariç) olduğunu ve bu tutarın yüklenici firmaya ödendiğini, 2 ve 3 nolu Hakedişlerde İdarenin kontrolü ve onayı dışında yapılan işlerinin tutarının ise .....TL (KDV Hariç) olduğu, eksik ve kusurlu imalatların yaklaşık maliyet cetvelindeki pursantaj yüzdesine göre .....TL olarak hesaplandığını, dava dosyasının içerisindeki hak ediş raporunda, KDV hariç tutara, %18 oranında KDV eklendiğini ve KDV'nin 3/10'nu oranında tevkifat kesintisi, %3 oranında Kurumlar Vergisi kesintisi yapıldığını ve %5 oranında Geçici Kabul Noksanları kesintisi yapıldığını, dava konusu iş kapsamında, yapılan imalatlardan ötürü, yüklenici firmaya .....TL (fatura karşılığı) ödeme yapılması gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Bilirkişiler .....Tarihli Ek Raporlarında Özetle; Davacılar ...... Eml. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı firmasının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğini, işi süresinde bitirmediği ve iş programına uygun hareket etmediğini, davalı idare tarafından, dava konusu işle ilgili kesin teminat ve all risk sigorta sürelerinin uzatılarak hazırlanacak yeni belgelerin 10 gün içerisinde idareye sunulması ve işe başlanması yönünde yazmış olduğu çok sayıda uyarı yazısını davacı yüklenici firmanın dikkate almadığını bu nedenle sözleşmenin uygulanabilirliğinin kalmadığını, davalı idare tarafından yapılan fesih işleminin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 26. Maddesine göre uygun olduğunu, yüklenici firma tarafından yapımına başlanılan işlerin sözleşme fiyatlarına göre tutarının .....TL (KDV Hariç) olduğu, davalı İdarenin kontrolü ve onayı ile yapılan işlerin tutarın 1 Nolu Hakedişte belirtilen .....TL (KDV Hariç) olduğu ve bu tutarın yüklenici firmaya ödendiğini, 2 ve 3 nolu Hakedişlerde İdarenin kontrolü ve onayı dışında yapılan işlerinin tutarının ise .....TL (KDV Hariç) olduğu ancak sözleşme fiyatına göre teklif birim fiyat cetvelinde belirtilen paçal poza ait analizin dava dosyasının içerisinde mevcut olmadığından eksik ve kusurlu imalatların sözleşme fiyatına göre tutarının hesaplanamadığını, mahkememizin ara kararı doğrultusunda on günlük süreye tekabül eden cezai şartın hesaplamış olduğunu, davalı yüklenici iş ortaklığının hak ettiği ve önceden ek raporda hesaplanan iş bedelinden mahsup edildiğini, buna göre dava konusu iş kapsamında yapılan imalatlardan ötürü cezai şartın mahsubu sonucu yüklenici firmaya ödenmesi gereken tutarın .....TL olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

7. Davacının .....tarihli ıslah dilekçesi ekinde sunmuş olduğu Diyarbakır .....Noterliği'nin .....tarih ve .....yevmiye numaralı ihtarnamesi incelendiğinde davacı tarafından davalı tarafa hitaben sözleşmenin davalı tarafından ....tarihinde feshedildiğini, sözleşme kapsamında ödenmesi gereken en az .....nin tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesini ihtar ettiği, tebligatın .....tarihinde teslim edildiği anlaşılmıştır.

8. Davacı vekili .....tarihli ıslah dilekçesi ile; Açılan işbu davada .....TL alacaktan şimdilik .....TL'nin tahsilini talep ettiklerini, bakiye iş bedelinin KDV hariç .....TL olarak saptandığını, saptanan bu alacağa %18 KDV ilave edilip %3 stopaj düşülünce bakiye iş bedeli alacağının .....TL olduğunu, açılan bu davayı .....TL üzerinden ıslah ettiklerini, .....tarihinden itibaren ticari avans faiz işletilmesini talep etmiştir.

9. Arabuluculuk tutanağı; dava açmadan önce Diyarbakır Arabuluculuk Bürosunca .....dosya numarası ile .....2021 tarihinde tarafların anlaşamadığına dair son tutanak düzenlendiği, arabulucu için .....sarf kararı verildiği anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu çekişmesizdir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık noktası, davacının içme suyu yapım işi gereğince yapılan işler itibari ile hakediş bedelinin belirlenmesi, davalının davacıya hakediş bedellerini ödeyip ödemediği, davalının sözleşmeyi feshetmesinde haklı olup olmadığının tespiti ve bakiye hakediş bedelinin belirlenmesi ile maliyetten kaynaklı fiyat fark ödemesini talep edip edemeyecekleri noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8.2.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmış olmasına göre uyuşmazlığın, eser sözleşmesi genel hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekmektedir.

Eser sözleşmelerinde, kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 02.11.2017 tarih ve 2016/5060 E.-2017/3793 K. sayılı kararı) Anılan sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesinden sözleşmenin götürü bedel sözleşme olduğu anlaşılmakta olup, kural olarak götürü bedelle yapımı üstlenilen işlerde yüklenicinin hakettiği iş bedeli, gerçekleşen imalâtın, yapılması gereken tüm imalâta göre fiziki oranının bulunması ve bu oranın götürü bedele uygulanması suretiyle hesaplanması gerekir. İş sahibinin bedelini ödemesine rağmen yapılmayan, eksik veya kusurlu yapılan bir iş varsa bedelini istemesi mümkündür. Götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmelerde iş tamamen bitirilmeden sözleşmenin taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, ekonomik değerinin bulunması şartıyla, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı işin bedelini alacaktır. Sözleşmenin feshi nedeniyle tasfiye hesabı sonucu davacı iş sahibi veya davalı yüklenicinin alacaklı veya borçlu olup olmadığı, fazla bir ödeme yapılıp yapılmadığının fiziki oran yöntemine göre tespit edilmesi gerekir. Götürü bedelli işlerde hak edilen bedel veya fazla ödeme olup olmadığının saptanması için; sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtların, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin tamamına göre fiziki oranı tespit ve bu oran götürü bedele uygulanmak suretiyle hak edilen bedelin bulunması ve bulunacak bu bedelin iş sahibince yapılan ödemeler ile karşılaştırması gerekmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 28.05.2018 tarih ve 2018/2009 E.-2187 K.sayılı kararı)

Mahkememizce yapılan imalatlar konusunda davacı tanıkları .....2022 tarihli celsede dinlenilmiş dinlenen tanık beyanları incelendiğinde tanık .....2019 yılında 3-4 ay kadar kepçe operatörü olduğu, temel kazma işini yaptığını fakat işin gecikmesi noktasında bilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, tanık .....2019 yılında 3-4 ay kadar alçı boyama montalama işini yaptığını, 2 adet su deposu ve 1 adet bekçi kulubesi yapımında yer aldığını belirttiği anlaşılmış, tanık beyanlarına göre yapılan işler noktasında hükme esas alınmıştır. Bu noktada .....tarihinde düzenlenen 1 nolu hakedişin .....tutarlı olduğu, su deposu ve bekçi kulübesinin yapımına ilişkin olarak düzenlendiği ve davalı tarafından da .....nin davacı yüklenici firmaya ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafından ibraz edilen, 2 nolu hakediş evrakında yalnızca davacının imzası bulunduğu, düzenleyip ibraz edenin davacı yüklenici olduğu anlaşıldığından, bu hakediş raporuna itibar edilerek kesin hesabın yapılması yoluna gidilmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.11.2019 tarih ve 2019/1309 E.-4678 K. sayılı kararı)

Bu doğrultuda mahkememizin .....tarihli celsesinde, 1 İnşaat, 1 Elektrik, 1 Makine, 1 Mali Müşavir ve 1 adet Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu bilirkişiden oluşacak bilirkişi kurulundan tüm dosya kapsamı ve tarafların iddiaları ile savunmaları, ihale dosyası, sözleşme, hak edişler v.s, değişik iş dosyası ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek, tarafların edimlerinin yerine getirip getirmediği, eksik veya hatalı imalat olup olmadığı, fesih tarihi itibariyle davaya konu işin davacı tarafından yapılan kısmının tespiti, ihale fiyatlarına göre maliyetinin belirlenmesinin bilirkişisi marifetiyle inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından .....tarihli alınan raporda davacıların ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmedikleri, sözleşmenin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, davalı tarafından yapılan fesih işleminin Kamu İhaleleri sözleşme kanununa uygun olduğunun ve kontrol ve onayı yapılan işlerin tutarının .....olduğu ancak sözleşme fiyatına göre teklif birim cetvelinde belirtilen poçal poza ait analizin bulunmadığından eksik ve kusurlu imalatın sözleşme fiyatına göre tutarının belirlenemediğinin belirtildiği anlaşılmakla, mahkememizce bu eksiklik ikmal edilip yeniden rapor alınması yoluna gidilmiştir. .....tarihinde ek rapor tesis edilmiş, alınan raporda kök raporu tekraren, eksik ve kurulu imalatların yaklaşık maliyet cetvelindeki pursantaj yüzdesine göre .....olduğu, hakediş tutarı, KDV kesintisi, geçici kabul noksanları kesintisi, yükleniciye ödenecek ücret, davalı tarafından ödenen tutar hesabı yapıldığında ödenmesi gereken total tutarın .....olarak hesap edildiği, anlaşılmıştır. Alınan ek rapora karşı taraf vekillerinin itiraz dilekçesi sunduğu mahkememizce davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile, 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 25.2 maddesine göre %0.06(onbinde altı) oranda davacı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp, bulunacak miktarın davalı yüklenici iş ortaklığının hakettiği iş bedelinden mahsup edilmesi sureti ile hesaplama yapılması için dosyanın hesap uzmanından ek rapor alınmak üzere bilirkişiye tevdiine karar verildiği, alınan .....tarihli ek raporda sözleşme bedeli ....., mahsup edilen (%0.006) ....., 10 günlük süreye tekabül eden tutarın .....olduğu ödenmesi gereken .....den mahsup edildiğinde bakiye tutarın .....olarak hesap edildiği anlaşılmıştır.

Sözleşmenin "işe başlama ve bitirme tarihi" başlıklı 9. maddesinde: "9.1.Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. 9.2.Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 210 (ikiyüzon) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemiyle resmi tatil günleri dikkate alındığından ayrıca bu nedenle süre uzatımı verilmez.",

"Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25. maddesinde; "25.1.Bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2.Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,06 (onbindealtı) oranında gecikme cezası uygulanır. 25.3.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edilir. 25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak hak ediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş cezalarından karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır. 25.5.Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilememesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır. 25.6.Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi hâlinde gecikme cezası, işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz." hükümleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin 1/a bendinde; "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi" halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşme feshederek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Sözleşme hükümleri incelendiğinde; kararlaştırılan ceza hükmü ifaya ekli cezai şart olup kural olarak ifaya ekli cezai şartın, sözleşmenin feshi halinde talep imkanı mevcut değil ise de, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesi ve sözleşmenin 25.maddesi nazara alındığında, davacının sözleşmenin feshine rağmen gecikme cezası istenebileceği açıktır.

Dosya kapsamına sunulan kayıtlar incelendiğinde; davacı yüklenici, davalının iş sahibi olduğu, taraflar arasında .....tarihinde gözeli su tesisi yapım işi noktasında eser sözleşmesini akdettiği, .....tarihinde yer teslimi yapıldığı, sözleşme hükümlerine göre iş bitim tarihinin yer tesliminden itibaren 210 gün olduğu, sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edildiği, iş vadelinin .....TL olduğu, davacının süresinde işe başlanılmaması ve işi bitirmemesine binaen davalı tarafından ....., ....., , tarihlerinde uyarı yazıları gönderilmiş olduğu, davalı DİSKİ tarafından .....tarihinde sözleşmenin feshedilmiş olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmenin davalı yanca feshi incelendiğinde; tüm imalatların iş programına göre tamamlanmış olması gerektiği halde işin tamamlanmaması sebebiyle ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içinde idareye sunulması ve işe başlanması, aksi takdirde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesiyle 4735 sayılı kanunun 20. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedileceği bildirilmiş olduğu anlaşılmakla, feshin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin 1/a bendi uyarınca usulüne uygun olduğu, sözleşmeye göre gelinen aşama sözleşme şartları incelendiğinde davalının sözleşmenin feshini istemede haklı olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda açıklaması yapıldığı üzere sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtların, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin tamamına göre hak edilen bedelin bulunması ve bulunacak bu bedelin iş sahibince yapılan ödemeler ile karşılaştırması yolu izlenerek bilirkişi heyetinden rapor tanzim edilmiş ; yapılan işlerin tutarı, eksik ve kusurlu imalatların yaklaşık maliyeti, maliyet cetveli çizelgesindeki pursantaj yüzdesine göre hesap edilerek yapılan iş tutarı ödenen bedelin mahsubu ile .....TL hesap edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu eser sözleşmesinde, yüklenicinin işi yapıp geçici kabule hazır hale getirdiğini ispat yükü altında olduğu ancak bu yönde bir delil bulunmadığı, 4735 sayılı Yasa kapsamında akdedilen bu tip sözleşmeler yönünden benzeri hükümler kapsamında yüksek yargı uygulamasına ilişkin kararlar incelendiğinde Y.15.HD'nin 18/02/2015 tarih 2014/2345 E. 2015/833 K. sayılı kararındaki sözleşme hükümlerinin kelimesi kelimesine işbu nizaya konu sözleşme hükmüyle aynı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 25.1 maddesi uyarınca feshedilemeyen süre olarak 10 günle sınırlı ceza istenebileceği, sözleşmenin 25.2 maddesi hükmü uyarınca günlük gecikme cezası sözleşme bedelinin onbinde altısı oranında olduğundan, sözleşme bedeli olan .....TL'nin % 0,06'i günlük ceza olup 10 günlük gecikme cezasının .....TL olduğu, yüklenicinin fesih hak edişinde .....alacağı bulunduğu için bu bedel mahsup edildiğinde, davacının isteyebileceği tutarın .....- .....TL .....TL olduğunun bilirkişi raporu ile de hesap edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin .....tarihli .....E. .....K. sayılı ilamında; "...Yanlar arasında imzalanan .....tarihli sözleşmenin 26.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 26.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında gecikme cezası uygulanacağı 26.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşme fesh edilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 158/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğundan kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerinde yapılan düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu süre fesh edilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından davalı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak kazandığının kabulü gerekir. (Yargıtay 15. HD'nin 27.09.2010 gün, 2009/3955 Esas, 2010/4803 Karar, 03.02.2012 gün 2011/4589 Esas, 2012/596 Karar sayılı ilâmları). Bu durumda mahkemece feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 26.2 maddesine göre davalı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp bulunacak miktarın hakettiği .....TL iş bedelinden mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken sözleşmenin bu hükmü gözden kaçırılarak ve yanlış değerlendirme ile davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması uygun görülmüştür."

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun .....tarihli .....E. .....K sayılı ilamında; "...Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 34.2 maddesinde düzenlenen; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %2 oranında gecikme cezası uygulanır” şeklindeki hükmünün ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır...

...somut olay değerlendiğinde; davacının, ihale üzerine imzalanan .....tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshettiği ve malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki yirmi sekiz günlük dönem için sözleşmenin 34.2. maddesi gereği gecikme cezası talebinde bulunduğu açıktır. İfaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu anlaşılan ceza hükmünün sözleşmenin feshi hâlinde talep imkânı bulunmamakta ise de, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 34.1. maddesinde, “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli-yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır”, 34.2. maddesinde, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı İhtar yapılarak gecikilen her takvim-günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,2 oranında gecikme cezası uygulanır”, 34.3. maddesinde, “Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutan; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir”, 34.4.maddesinde, “İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükümleri mevcuttur.

Taraflar arasındaki idari şartnamenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51.1. maddesinde, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin % 0,2 oranında gecikme cezası uygulanır”, 52.2. maddesinde, “İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”, 51.3. maddesinde de, “Gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir” hükümleri bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için on gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin % 0,2 oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce davacı on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır. Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, bozma kararında da işaret edildiği üzere, davacının yalnızca feshedilemeyecek süre olan on günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradan hareketle mahkemece yirmi sekiz gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır." şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamı ve emsal ilamlar değerlendirildiğinde; davacının en fazla 10 gün için gecikme cezası talep edebileceği anlaşılmakla davacının talep etmiş olduğu bilirkişi heyeti tarafından usulüne uygun olarak yapılan işler doğrultusunda belirlenen hakediş bedelinden bu bedelin mahsubu gerekmiştir. Dolayısı ile de alınan .....tarihli ek rapora taraf vekillerince itiraz edilmiş ise de alınan raporun dosya kapsamı ile uyumlu, mahkemece kurulan ara kararı karşılar nitelikte ve denetime, hükme elverişli olduğu kanaat edilerek itirazların reddi yoluna gidilmiştir.

Fesih talebinden sonra davacı tarafından davalı yana hakediş bedellerinin ödenmesi talebi yönünde ihtarnamesinin bulunmadığı anlaşılmakla dava dilekçesi ile talep edilen miktar yönünden dava tarihinden itibaren, kalan miktar yönünden ise davacı vekilinin .....tarihli beyan dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ihtarname tebliğini takip eden 3 gün sonrasınde temerrüde düştüğü anlaşılmakla buna isabet eden .....tarihi bu tarih itibari ile faize hükmedilmiş, Yargıtay .....Hukuk Dairesi'nin .....tarih ve .....Esas-.....Karar sayılı ve .....2022 tarih ve .....Esas-.....Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. ve 3.maddesine göre; taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Taraflar arasındaki işin ticari iş mahiyetinde olduğu ve davacı tarafından avans faiz talep edildiği dikkate alınarak faiz türü olarak da avans faize hükmedilmiştir.

Fiyat fark ödemesi talebi yönünden yapılan incelemede ise; davacı vekiline .....2022 tarihli celsede fiyat fark ödemesinin hangi kalemlere ilişkin olduğunu HMK 31 ve 119/1,ğ maddeleri uyarınca, iş ortaklığı tarafından yapılan imalat kalemlerinin nelerden ibaret olduğu ve hangi iş kalemlerinin fiyat fark ödemesinin talep edildiğini açıklaması ve miktar olarak belirtmesi için 1 haftalık kesin süre verildiği, aksi takdirde davanın bu talep yönünden açılmamış sayılacağının ihtarının yapıldığı fakat davacı vekilinin bu tazminat kalemi yönünden açıklama yapmamış olduğu, davacı vekilinin .....tarihli celsede bu hususu açıklamadığını beyan ettiği anlaşılmakla davanın bu talep yönünden açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM-Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;

a) Hakediş bedeli olarak talep edilen alacağın kısmen kabulü ile; .....TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine; tazminatın .....dava tarihi .....tarihinden itibaren, .....sine ise .....tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

b) Davacının fiyat farkı alacağına ilişkin talebi yönünden davanın açılmamaış sayılmasına,

2. Harçlar kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 37.904,72. TL harçtan daha önceden ödenen toplam 170,78 TL peşin harç ve 32.556,94 TL tamamlama harcı harç düşüldükten sonra eksik kalan 5.177‬,00 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

3. Davacı tarafından yapılan; 59,30 TL Başvuru Harcı, 170,78 TL Peşin harç ve 32.556,94 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 32.787,02‬ TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Davacılar tarafından yapılan; Bilirkişi ücreti 8.800,00 TL, Tebligat, Posta ve diğer masraflar 241,00 TL olmak üzere toplam 9.041,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı dikkate alınarak 2.628,20 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Davacılar kendisini vekil ile temsil ettirdiginden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 83.684,98 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T göre red edilen kısım üzerinden hesaplanan 179.050,36 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereği Adalet Bakanlığı tarafından karşılanan ve yargılama giderinden sayılan Arabuluculuk Ücret Tarifesinde belirtilen 1.360,00 TL arabulucu ücretinin kabul ve red miktarına göre 395,08 TL'lik kısmının davalıdan, 964,92‬ TL'lik kısmının ise davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

8. Fazla yatan gider avansı ile delil avansı var ise 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Adalet Bakanlığı Hukuk Muhakemeleri Gider Avansı Tarifesinin 5.maddesine göre karar kesinleştikten sonra istek halinde ve taraflar hesap numarası bildirilmiş ise iade elektronik ortamda hesaba aktarılmasına, hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak taraflara İADESİNE,

Dair davacı .....vekili ile davacı .....vekilinin yüzüne karşı verilen karara karşı, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Başkan Üye Üye Katip