Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/872 E. 2024/439 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

DİYARBAKIR

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :

KARAR NO :

HAKİM :

KATİP :

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALI :

VEKİLLERİ :

DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

DAVA TARİHİ : 01/12/2022

KARAR TARİHİ :

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin .....tesisat numaralı abone ile hizmet aldığını, davalı şirketin .....tarihinde haksız ve hukuka aykırı bir şekilde müvekkilinin kaçak elektrik kullandığından bahisle .....TL borç çıkarıldığını, müvekkiline kaçağa ilişkin herhangi bir bilgi verilmediğini, yapılan tespitin abone incelenmeden düzenlendiğini, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, düzenlenen faturanın gerçeği yansıtmayıp hukuka ve yönetmeliğe aykırı olduğunu beyan ederek; müvekkili hakkında düzenlenen kaçak elektrik faturasının ileride telafisi imkansız sonuçların çıkmaması amacıyla elektriğin kesilmesi yönünde tedbir kararı verilmesini, davalı kurum tarafından tahakkuk ettirilen .....-TL faturadan müvekkilinin ne kadarlık kısmından borçlu olup olmadığının tespitini yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP :Davalı vekili dava dilekçesinde özetle: Aboneye sunulan kaçak elektrik tutanakları EPDK yönetmeliğinin belirlediği usule uygun olarak eksiksiz ve okunaklı olarak düzenlendiğini, Davacı adına kaçak tahakkukları düzenlendiğini, davacının kaçak tutanağına ilişkin iddia ve itirazlarının yersiz, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, verilen tedbir kararının usul ve yasaya aykırı ihtiyati tedbir kararının bir hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak veya bir hakkın elde edilmesi imkansız hale gelecek veya gecikme nedeniyle bir sakınca veya ciddi zarar doğacak ise tedbir istenebileceğini, borçlu davacının böyle bir durumu mevcut olmadığını, teminatın düşük tutulduğunu, elektriğin kesilmemesine yönelik tedbirin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyan ederek davanın reddine, verilen tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME :

Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.

Taraflar arasında ihtilafın, davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve buna ilişkin olarak davalı şirketçe yapılan tahakkukun yerinde olup olmadığı, faturanın usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediği, buradan varılacak sonuca göre davacının tahakkuk ettirilen bedelden sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise miktarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Dosyada bulunan Kaçak Kayıt Dökümünden anlaşıldığı üzere, davalı tarafından davacıya .....tarih ve .....seri numaralı tutanak ile Kaçak/Usulsüz kullanımı yapıldığı, tespitte; sayaç harici hat çekerek

kaçak kullanımı yapıldığının tespitine yer verildiği, bu doğrultuda aboneye .....tarihli .....fatura numaralı .....TL borç tahakkuk edildiği ve anılan tutarın davacı tarafından ödenmediği anlaşılmıştır.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-c maddesinde, " (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

...c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,... kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Mahkememizin .....tarihli celse 2 no'lu ara kararı uyarınca, söz konusu sayaca manyetik müdahale olup olamayacağının değerlendirilmesi, akabinde mümkün ise söz konusu kaçak tespit tutanağı ve ekli belgeler değerlendirilmek sureti ile müdahale bulunup bulunmadığı, müdahale var ise davacının fatura öncesi döneme ilişkin ticari defter kayıtları incelenerek kaçak kullanım miktarı ve uygulanacak ceza tahakkuku miktarının tespitinin istenilmesi, kaçak kullanım yok ise kullanıma bağlı tüketim miktarının tespit edilmesi amacıyla dosyanın bir elektrik elektronik mühendisi ve bir mali müşavir bilirkişiye tevdine karar verilmiş olup, bilirkişi tarafından sunulan .....tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, ;

S.M.Mali müşavir bilirkişisi yönünden "Davaya konu .....tarihli .....fatura numaralı kaçak tespit tutanağı E.P.Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42(b) maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatlerine varılmıştır.

Davacı adına düzenlenen Kaçak Tespit Tutanağı ve tespit edilen kurulu gücün, özellikle de Dedaş personeli tarafından düzenlenen rapordaki bilgi ve bulgular neticesinde"İtiraz dilekçesine istinaden adrese gidildi.Yapılan kontrolde ekkipler tarafından (DEDAŞ dan Söz etmekte) harici olarak gösterilen NYY kablonun (harici kabloj, yer altından geldiğinden,kepçe ile kazı yapıldı, Yapılan kazıda KABLONUN UCU BOŞTA OLDUĞU görüldü, herhangi bir yeri beslemediği, görülmüştür" denildiğinden doğru bulgu ve belgeleri taşımadığından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 43 (5) ve uygun olarak düzenlenmediği tespitlerin doğru olmadığı kanaati tarafımca oluşmuştur.

Ancak tarafımıza verilen görev çerçevesinde, kanaatimizin aksine , kaçak kullanım olması halinde, kaçak tüketim miktarının hesabının ceza ve vergiler ve KDV dahil .....TL olması gerektiği, geriye dönük ek tahakkukun yapılmasına yer olmadığı, zira tespit sonrası kullanımların artması Söz konusu olmadığı,.....tarihinden sonra endeks enerji kullanımında belirgin bir düşüş olduğu olduğu görüldüğünden, Sayın Mahkemeniz tarafından talep edilen, kaçak kullanıma bağlı olarak hesaplanabilecek miktar için ,kaçak kullanım başlangıcı .....tarihi olarak alınmıştır.

Davacı, Dedaş tarafından kaçak kullanıma bağlı olarak tespit edilen tahakkuk miktarını ödememiştir.

Elektrik mühendisi bilirkişisi yönünden; Davacı Bismil Sebzeciler Birliğinin dosya içerisinde yer alan 2022 yılı yevmiye kayıtları i,ncelendiğinde .....tarihli fatura öncesi 34 adet dükkana ait .....tarihinde .....TL kira stopajı ödendiği görülmüştür." şeklinde rapor ibraz edildiği görülmüştür.

Mahkememizin .....tarihli celse 1 no'lu ara kararı uyarınca; dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek tarafların itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi tarafından sunulan .....tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak;

" Davaya konu .....tarihli .....fatura numaralı kaçak tespit tutanağı E.P.Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42(b) maddesi kapsamında olan HARİCİ HAT olarak değerlendirilemeyeceği kanaatlerine varılmıştır. EPDK MAdde 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, yani HARİCİ HAT tespiti, sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır." denildiğinden , Dedaş bu maddeye göre herhangi bir cihaz tespiti yapmamıştır. Kablo kesitine göre bir güç belirlemiştir. Kablo için videolarda herhangi bir ölçme işlemi dahi yapılmamıştır. Zira kaçak tespit sonrası enerji kullanımların artması da söz konusu olmadığı tespitlerine ulaşılmıştır. Bu durum kaçak kullanımın olmadığını desteklemektedir.

Öte yandan Dedaş Ekipleri tarafından yapılan tespitte; Yapılan kontrolde ekkipler tarafından (DEDAŞ dan Söz etmekte) harici olarak gösterilen NYY kablonun (harici kablo), yer altından geldiğinden,kepçe ile kazı yapıldı,Yapılan kazıda kablonun ucu boşta olduğu görüldü, herhangi bir yeri beslemediği görülmüştü" tespiti Dedaş ekiplerince yapılmış olup, tutanak altına alınmıştır. Bu nedenle doğru bulgu ve belgeleri taşımadığından,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 43 (5) ve uygun olarak düzenlenmediği tespitlerin doğru olmadığı kanaati tarafımca oluşmuştur." şeklinde rapor ibraz edildiği görülmüştür.

Davacı vekili .....tarihli dilekçesi ile dava değerini .....TL artırarak dava değerinin .....TL üzerinden hesaplama yapılmasını ve neticeten davalıya .....TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Öncelikle davalı vekili tarafından her ne kadar husumet, derdeslik, zamanaşımı, hakdüşürücü süre, görev ve yetki itirazlarının olduğu belirtilerek itirazda bulunulmuş ise de; davaya konu uyuşmazlığın kaçak kullanımdan kaynaklanmasının ve uyuşmazlığın taraflarına ilişkin olması nedeniyle davalı vekilinin husumet itirazının, aynı hususta açılmış ve görülen başka bir dava olmadığı anlaşılmakla derdestlik itirazının, tarafların tüzel kişi tacir olması nedeniyle göreve yönelik itirazın, davanın menfi tespit davası olması nedeniyle hak düşürücü süreye yönelik itirazın, usulüne uygun yapılmış bir yetki itirazı bulunmadığı anlaşıldığından yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamından; davalı şirket tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanağının doğru bulgu ve belgelere dayalı olmadığı ve Yönetmeliğin 43. maddesine aykırı düzenlendiği, davacı aboneliğinde sayaç harici hat çekmek suretiyle müdahale edilerek tüketimin tespitinin engellendiği konusunda usulüne uygun tespit bulunmadığı, bu haliyle kaçak elektrik tutanağı mevzuata uygun olarak düzenlenmediğinden davaya konu edilen kaçak kullanım tahakkukununda mevzuata uygun olmadığı, bu suretle davacının .....tesisat .....sayaç numaralı aboneliğine ilişkin .....tarihli .....fatura numaralı .....TL bedelli faturaya konu edilen kaçak tahakkuk bedeli nedeniyle davalı DEDAŞ'a borçlu olmadığının tespitine dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis kılınmıştır.

HÜKÜM:

1. Davanın KABULÜNE, davacının, .....tesisat numaralı aboneliğine ilişkin .....tarihli ve .....seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı nedeniyle tahakkuk ettirilen .....TL ve ferileri yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının TESPİTİNE,

2. Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 15.589,31 TL peşin harçtan, başlangıçta yatırılan 80,70 TL peşin harç ile ıslah harcı olarak yatırılan 3.897,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 11.611,11‬ TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,

3. Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 36.232,14 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

4. Davacı tarafından yapıldığı anlaşılan 80,70 TL başvurma harcı, 80,70 TL peşin harç, 3.897,50 TL ıslah harcı ile 3.500,00 TL bilirkişi ücreti, 661,75 TL posta, tebligat ve müzekkere ücreti olmak üzere toplam 8.382,05‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5. HMK'nun 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip Hakim