Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/1097 E. 2024/184 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

DİYARBAKIR

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :

KARAR NO :

HAKİM :

KATİP :

DAVACI :

VEKİLLERİ :

DAVALI :

VEKİLİ :

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 20/10/2023

KARAR TARİHİ : 28/02/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZIM TARİHİ :

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili, müvekkil şirket ile davalı arasında .... tarihli ... bayilik sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışları ve fraud işlemleri nedeniyle müvekkil şirketin zararına neden olduğunu, bayinin borcu ödememesi ve sözleşmeye aykırı işlemlerinin devam etmesi nedeniyle bayinin KEP adresine gönderilen ... tarihli ihtarname ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiğini, bayinin müvekkil şirkete olan toplam borcu ... TL olduğunu, bu doğrultuda KEP üzerinden borcun ödenmemesi halinde teminat mektuplarının bozdurulacağını belirtir ... tarihli ihtarname gönderildiğini, davalının borcu ödememesi nedeniyle söz konusu borcun tazmini için garantörü .... Bankası A.Ş. .... Şubesi olan ... vade tarihli ve ... TL tutarlı ve ... vade tarihli ve ... TL tutarlı banka teminat mektuplarının nakde çevrildiğini, bayinin kalan ... TL'lik borcunun tahsili için ise Diyarbakır İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan ilamsız icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, esasa ilişkin açıklamalardan önce fraud işlemleri ve müvekkil şirketin bu işlemlere yönelik yaptırımlarının açıklanması gerektiğini, müvekkil şirketin faaliyet gösterdiği elektronik haberleşme sektörünün yasalarla ve ayrıca BTK tarafından çok sıkı şekilde regüle edildiğinden abonelik işlemlerinin yasalara ve BTK’nın sektörel düzenlemelerine uygun şekilde yürütülebilmesi için, abonelik işlemlerinin bayiler tarafından ne şekilde yapılması gerektiğinin bayilik sözleşmelerinin eklerinde kurallara bağlanmakta olduğunu, bayilerin bu kurallara uygun hareket etmemeleri halinde doğabilecek hukuki sorumlulukları ve bu gibi durumlarda Vodafone tarafından ayrıca uygulanacak sözleşmeden kaynaklanan yaptırımların detaylı şekilde açıklanmakta olduğunu, yasalarda bir değişiklik ya da yeni bir sektörel düzenleme yapılması halinde, bu değişikliklerin, bayilik sözleşmesinin eki niteliğindeki son dakika bildirimleriyle yazılı şekilde tüm bayilere duyurulmakta olduğunu, bunların yanı sıra, tüm abonelik işlemlerinin yasalara ve sektörel düzenlemelere uygun olarak yürütülebilmesini sağlamak için bayi personellerine eğitimler verilmekte olduğunu, uygulamada, vodafone aboneliği tesis etmek isteyen bir tüketicinin, bayiye gelerek nüfus cüzdanını veya kimlik belgesi yerine ikmal edilebilen resmi belge aslını gösterdikten sonra 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde belirlenen ilkelere göre hazırlananan ve BTK tarafından onaylanmış abonelik sözleşmesini kendi eliyle doldurup imzaladıktan imzaladığını, abonelik sözleşmesinin 1 (bir) sureti aboneye verildikten sonra ıslak imzalı bir adet asıl sureti ile kimlik belgesinin bir adet fotokopisinin müvekkil şirkete gönderilmek üzere bayi tarafından teslim alındığını, evrakların bayi tarafından sisteme girişi yapıldıktan sonra hat aktivasyonunun gerçekleştirilmekte olduğunu, abonelik evraklarının daha sonra fiziki olarak müvekkil şirkete gönderildikten sonra müvekkil şirket tarafından arşivlendiğini, bu süreçte abonenin doğrudan bayi ile muhatap olduğunu, kimlik belgelerinin kontrol edilmesi, abonelik sözleşmesinin tüketici tarafından doldurulması ve imzalanmasının tamamen bayi huzurunda gerçekleşmekte olduğunu, abonelik işlemlerinin gerçekleştirilmesinin ardından, evrakların müvekkil şirkete gecikmeli olarak gönderilmesi, evrakların gelmemesi ya da eksik/hatalı gelmesi, evrakların sahte olması, abonelik işlemlerinin gerçekleştirilmesi için bayinin kullanımına açılan sistemin bayi ya da üçüncü kişiler tarafından kötüye kullanılması, hatalı evrakla aktivasyon yapılması, abone bilgisi ve isteği dışında işlem yapılması, abone bilgisi dâhilinde evrakta sahtecilik yapılması gibi teknik olarak “fraud” şeklinde isimlendirilen hukuka aykırı/muvazaalı durumların tespiti halinde, bayilik sözleşmesinin eki olan bayi ceza prosedürü kapsamında bayilere fraud cezaları uygulanmakta olduğunu, somut olaydaki fraud işleminin müvekkil şirketle bayi arasındaki güven ilişkisini müvekkil yönünden temelinden sarsacak nitelikte olması nedeniyle bayilik ilişkisinin müvekkil şirket tarafından sona erdirildiğini, 01.02.2023 tarihli ihtarnamede belirtildiği üzere bayinin gerçekleştirdiği işlemler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, son 1 yıllık cihaz&aksesuar kampanya girişleri kontrol edildiğinde, girişi yapılan cihaz&aksesuar kampanyaları kapsamında yasal takibe aktarılma oranın %18 seviyesinde olduğu, bu alanda tüm bayiler içerisinde bayinin 1. sırada olduğu ve bayiden sonra gelen bayilerle arasındaki farkın çok yüksek olduğu, son 8 aylık veriler incelendiğinde, bayi tarafından aktivasyonu gerçekleştirilen GSM hatları ve girişi yapılan cihaz&aksesuar kampanyaları kapsamında ödenmeyen fatura borcu sebebiyle yasal takibe aktarılan tutarın, toplam tutara oranının %3,80 civarında olduğu, bayi tarafından gerçekleştirilen son 3 aylık GSM aktivasyonları ile cihaz&aksesuar kampanya girişleri incelendiğinde ise, tüm Türkiye’deki bayiler arasında yasal takibe aktarılma oranı en yüksek bayi olduğu, bugüne kadar aktivasyonunu gerçekleştirdiği GSM hatları ve girişleri yapılan cihaz&aksesuar kampanyaları kapsamında borçların ödenmemesi sebebiyle yasal takibe aktarılan toplam tutarın ... TL olduğu, bu çerçevede vodafone bayileri arasında en yüksek ödenmemiş fatura oranına sahip olduğu, Vodafone’a ulaşan şikayet kapsamında bayi tarafından bir Vodafone abonesinin üzerine, kendisinin bilgisi ve rızası dışında 7 adet postpaid hat açıldığı, yine aboneler tarafından Vodafone’a iletilen şikayetler incelendiğinde, bayi tarafından 3 farklı aboneye bilgileri ve rızaları dışında cihaz & aksesuar tanımlamaları yapıldığı, son 1 yıl içerisinde bayi tarafından aktivasyonu gerçekleştirilen ... GSM numarasının, hayatın olağan akışına aykırılık oluşturacak şekilde ... tanesinin dondurulmuş, iptal edilmiş veya kısıtlanmış olduğu, yani bayi tarafından aktivasyonu gerçekleştirilen her 3 postpaid GSM hattından 1 tanesinin çeşitli sebeplerle kullanıma kapanmış olduğu, son 1 yıl içerisinde bayi tarafından aktivasyonu gerçekleştirilen 1028 prepaid GSM numarasından ise, yine hayatın olağan akışına aykırılık oluşturacak şekilde 538 tanesinin dondurulmuş, iptal edilmiş veya kısıtlanmış olduğu, yani bayi tarafından aktivasyonu gerçekleştirilen her 2 prepaid GSM hattından 1 tanesinin çeşitli sebeplerle kullanıma kapanmış olduğu, aksesuar tanımlamaları bayi tarafından gerçekleştirilen 157 adet GSM hattının “açık hat” olduğunun tespit edilmesinden dolayı iletişime kapatıldığı, ... & ... süreçlerinde bayi tarafından usulsüz işlem gerçekleştirildiği, hayatın olağan akışına aykırılık oluşturacak şekilde son 1 yıl içerisinde bayi tarafından 200 adet GSM numarasına 1.500’ün üzerinde aksesuar ve +1 ürün tanımlaması yapıldığının tespit edildiğini, bilindiği üzere elektronik haberleşme hizmetleri Kamu hizmeti niteliğinde olup kamu güvenliğini doğrudan ilgilendirmekte olduğunu, müvekkil şirketin bayileri aracılığıyla yürüttüğü iş ve işlemlerin kamu güvenliğini yakından ilgilendiriyor olması nedeniyle, gerekli azami dikkat ve özeni göstermesinin gerekli olduğunu, ilgili mevzuata aykırı işlemler nedeniyle müvekkil şirketin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun denetiminde olup, usulsüz işlemler nedeniyle idari para cezası başta olmak üzere Lisansının iptal edilmesine varan müeyyidelerle karşılaşma riski bulunduğunu, bayi tarafından yürütülen işlemler incelendiğinde başta açık hatlar olmak üzere abone bilgisi dışında yapılan işlemler ve bir çok konuda usulsüz işlemler yapıldığı, abonelik ve satış işlemlerinde gerekli özeni göstermediğinin tespit edildiğini, imzalanan sözleşme çerçevesinde bayinin yükümlülüklerini düzenleyen 6. maddesinde; “Bayi, Hizmetleri yerine getirirken basiretli bir tacir gibi hareket edeceğini, azami iyiniyet ve özenle yükümlülüklerini yerine getireceğini ve Bayi personelinin de aynı yükümlülüklere uymasını sağlayacağını, Sözleşme kapsamındaki yükümlülükerini; Sözleşme ve eklerinde belirtilen Kural ve Prosedürlere uygun olarak yerine getireceğini, abone ya da tüketicilere yanıltıcı, eksik ya da yanlış bilgi vermeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder” düzenlemesinin mevcut olduğunu, yukarıda detayları açıklandığı üzere, davalı tarafından son 1 yıl içerisinde gerçekleştirilen işlemlerin, sözleşmeyle belirlenen yükümlülüklerini ve uyulması gereken politika ve prosedürleri ağır şekilde ihlal niteliği taşıdığını, bayi tarafından gerçekleştirilen usulsüz işlemlere yönelik olarak, 2022 yılının Nisan ve Kasım aylarında Vodafone Bölge Satış Yöneticileri tarafından davalı bayinin uyarılmış olmasına rağmen bu işlemleri ısrarla yapmaya devam ettiğininin görüldüğünü, söz konusu eylemleri sebebiyle müvekkil şirketin maddi olarak zarar uğramasının yanı sıra kendi aboneleri nezdindeki itibarınında zedelendiğini, hal böyle iken, bayinin işlemleri sebebiyle, taraflar arasında kurulu ticari güven ilişkisininde temelinden sarsıldığını, imzalanan Sözleşme’nin 17.2.(iii) hükmü uyarınca; bayinin 6. maddede belirtilen yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmemesi durumunda müvekkil şirketin sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak feshetme hakkına sahip olduğunu, davalı bayi tarafından sözleşmesel yükümlülükler ağır şekilde ihlal edildiğini, müvekkil şirketin zarara uğratıldığını ve taraflar arasındaki güven ilişkisinin temelinden sarsıldığını, bu nedenle, sözleşmede düzenlenen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi nedeniyle sözleşmenin 16. maddesi uyarınca 100.000-TL+KDV tutarında cezai şart işletildiğini, abonenin önceki borçları ve ceza bedeli ile birlikte toplam borcunun ... TL olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere söz konusu borç ve ceza bedeli ödenmediğinden bayinin teminat mektuplarının nakde çevrildiğini, borçtan kalan ... TL bakiye için ise başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, takibe aktarılan miktarın davalı bayinin sözleşemeye aykırı davranması ve fraud işlemler yapması nedeniyle tahakkuk ettirilen ceza bedeli olduğunu ileri sürerek davalının Diyarbakır İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ve takibin devamı ile davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Usulüne uygun tebligata rağmen davalı taraf davaya cevap vermemiş, davalı vekili duruşmada davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dosyaya sunulan deliller incelenmiş, Diyarbakır İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasının UYAP sistemi üzerinden dosya arasına eklenmiş, davalı hakkında esnaf-tacir araştırması yapılmıştır.

Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan toplamda ... alacak ve cezai şart bedelinden davalıya ait ... tarihli ve 50.000 TL bedelli teminat mektubu ile .. tarihli ve 100.000 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrildikten sonra bakiye kalan ... TL'nın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Diyarbakır İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacı-alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine "... tarihli ihtarnamede belirtilen bakiye alacak" açıklamasına dayalı .. TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının gönderilen ödeme emrine karşı süresinde borca itiraz dilekçesi sunduğu, icra dairesince takibin durdurulmasına karar verildiği, elde ki itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabı yazıdan, davalının "-... İletişim" adında şahıs firması olarak kaydının bulunduğunun, Vergi Dairesinden gelen cevabı yazıdan da davalının bilanço esasına göre defter tuttuğunun anlaşılmasına göre, davalının tacir ve uyuşmazlığın bayilik sözleşmesinden kaynaklanan her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren nisbi ticari dava olduğu ve uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin görevli olduğunun kabulü gerekir.

İcra takibine dayanak yapılan ... tarihli ihtarname incelendiğinde, davacı şirket tarafından ... tarihinde imzalanan bayilik sözleşmesinin .... tarihinde gönderilen fesih ihtarıyla feshedildiği ve sözleşmenin 18/3.maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden davacı şirketin ilgili birimleri tarafından yapılan hesaplama sonucu .. TL borcun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesi, aksi halde borcun tazmini için garantörü .... Bankası A.Ş. ... Şubesi olan .. vade tarihli ve 50.000-TL tutarlı ve ... vade tarihli ve ...-TL tutarlı banka teminat mektuplarının nakde çevrileceğinin davalıya ihtaren bildirildiği anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde, bayilik sözleşmesinin feshinden sonra davalı bayinin önceki borçları ile yine davalı bayinin bayilik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin 16. maddesi gereğince ... TL+KDV cezai şart işletildikten sonra toplam borcunun ... TL olduğu ve ... TL bedelli ve ... TL bedelli teminat mektupları nakde çevrildikten sonra bakiye kalan miktarın ... TL olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkememizin 03.01.2024 tarihli celsesinde, davacı vekiline icra takibine ve davaya dayanak teşkil eden alacağa ilişkin maddi vakıaları açıklamak ve bayilik sözleşmesi kapsamında hangi işlemden dolayı ne kadar alacak talep ettikleri açıklamak için 6100 Sayılı HMK'nın 119/1-ğ maddesi gereğince 1 haftalık kesin süre verilmiş ve aksi takdirde aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği ihtar edilmiştir.

Davacı vekili kesin süre içerisinde sunmuş olduğu beyan dilekçesinde özetle, dava dilekçesindeki açıklamaları tekrar ederek, davanın konusunun, davalı bayinin sözleşemeye aykırı davranması ve fraud işlemler yapması, açık hatlar ve hukuka aykırı olarak kişilerin kimlik bilgilerinin kullanılması ve imzalarının taklit edilmesi suretiyle abonelik ve cihaz kampanya taahhütnamesi düzenlenmesi nedeniyle tahakkuk ettirilen 100.000 TL +KDV ceza bedelinin tahsil edilmeyen kısmı olan 62.188,01 TL'ye ilişkin olduğunu, ilgili tutarın bir kısmının teminat mektuplarının nakde çevrilmesi yoluyla tahsil edildiğinden 62.188,01 TL'nın takip ve dava konusu edildiğini beyan etmiştir.

Her ne kadar davacı vekili tarafından icra takibine ve davaya konu edilen alacağın cezai şarta ilişkin olduğu beyan edilmiş ise de, icra takibinde takip açıklaması olarak 31.07.2023 tarihli ihtarnamede belirtilen bakiye alacak açıklamasına yer verilmiş olması, dava dilekçesinde de bayilik sözleşmesinin feshinden sonra davalı bayinin önceki borçları ile 100.000,00 TL+KDV cezai şart alacağından kaynaklı toplam borcunun 212.188,01 TL olduğu ve 100.000 ile 50.000 TL bedelli teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden sonra bakiye kalan alacağın 62.188,01 TL olduğunun belirtilmiş olması karşısında, davacı tarafça cezai şart dışında kalan davalı bayinin borçlu olduğu kısma ilişkin vakılar ile hangi vakıadan kaynaklı ne kadar borçlu olduğu açıklanmamıştır. Başka bir deyişle, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde sadece cezai şart alacağına dayanılmamış, aynı zamanda bayilik sözleşmesinden kaynaklı alacaklı olduğu da iddia edilmiş, gerek alacak, gerek cezai şarttan kaynaklı toplam alacaktan nakde çevrilen teminat mektubu bedelleri mahsup edildikten sonra bakiye kalan kısım talep edilmiş olup, somut olayda davalının yaptığı mahsup işleminin yerinde olup olmadığının mahkememizce resen değerlendirilmesi gerekir. Davacı tarafından cezai şart alacağı dışında kalan kısımlara ilişkin açıklama yapılmadığı, kesin süre içerisinde açıklanması istenen hususların cezai şart alacağı dışında yerine getirilmediği, bu haliyle 212.188,01 TL borç içerisinde yer aldığı iddia edilen cezai şart alacağı dışında kalan kısma ilişkin tahkikata yarar açıklama yapılmadığı anlaşılmakla, 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanununun 119/1-ğ ve 119/2. maddeleri gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanununun 119/1. ğ ve 119/2. maddeleri gereğince AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,

2. Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın, başlangıçta yatırılan 1.062,02 TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 634,42 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine

3. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5. Arabuluculuk aşaması görüşme sonucunda anlaşamama ile sonuçlandığından, 6325 Sayılı HUAK'nun 18/A. 13 maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,

6. Davacı yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip Hakim