Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/204 E. 2024/165 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

DİYARBAKIR

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :

KARAR NO :

HAKİM :

KATİP :

DAVACI :

VEKİLLERİ :

DAVALI :

VEKİLLERİ :

DAVA : Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 19/08/2023

KARAR TARİHİ : 23/02/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili davalı şirket nezdinde ... tesisat numaralı elektrik aboneliğinin sahibi bulunduğunu, Davalı şirket tarafından Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuata aykırı olarak haksız ve hukuka aykırı şekilde müvekkile ait elektrik aboneliği hakkında kaçak borç tahakkuku yapıldığını, Davalı şirket tarafından müvekkile ait ...tesisat numaralı elektrik abonesi hakkında ...Seri numaralı ...-TL bedelli fatura ile kaçak tahakkuku yapıldığını, Müvekkile ait elektrik aboneliğinin tüketim ekstreleri ve diğer davalı şirket kayıtları dava dosyası içerisine alındığında ortada herhangi bir kaçak kullanım olmadığı açıkça anlaşılacağını, Davalı şirket söz konusu kaçak tahakkuku nedeni ile müvekkil aleyhine Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlattığını, Dava menfi tespit davası olması nedeniyle ispat yükü icra takip dosyasındaki davalı alacaklı üzerinde olduğunu, Bu haliyle davalı şirket alacaklı olduğunu ispat etmek zorunda olduğunu, Toplumsal ihtiyaçların önceliğine ilişkin bir sıralama yapılsa, enerjinin, özellikle de elektrik enerjisinin bu listede ilkler arasına gireceği şüphesiz olduğunu, Elektrik enerjisi, bireysel ihtiyaçların karşılanmasında olduğu kadar, sanayi faaliyetlerinin yürütülmesinde de ikamesi mümkün olmayan bir girdiyi ifade ettiğini, Elektrik enerjisi, kullanım alanının genişliği nedeniyle toplumsal yaşamın en zorunlu ihtiyaçları arasına yer alacağını, Aydınlanma ve sanayide ikamesi neredeyse imkânsız bir enerji kaynağı olduğunu, Kamu hizmetinin maddi ölçütü olarak nitelendirilen “kamuya yararlılık” ve giderilmesinde zorunluluk bulunan temel ihtiyaçlar için bir sıralama yapılsa elektrik hizmetlerinin en üst sıralara yerleşeceği görüleceğini, Müvekkile ait ...tesisat numaralı elektrik aboneliğine tahakkuk ettirilen kaçak kullanım bedeline istinaden müvekkilin aboneliğinin elektrik enerjisinin davalı şirket yetkilileri tarafından kesilmemesi amacıyla bu konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi, davanın kabulü ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;;Görev yönünden davanın reddi gerektiğini, Davacı taraf Ticarethane olup dava ticaret mahkemesinde görülmesi gerekirken asliye hukukta açılmış olması hukuka aykırılık teşkil ettiğini, Bu yönüyle de davanın reddi gerektiğini, Davacı taraf ticarethane olup Türk Ticaret Kanununda yapılan düzenlenemeler ile ticari uyuşmazlıkların dava açılmadan önce arabuluculuk müessesine başvuru zorunluluğu olduğunu, Dava menfi tespit davası olup arabuluculuk müessesine başvuru zorunluluğu olduğunu, Ancak davacı tarafça bu yola başvurulmadığını, Bu sebeple de esasa ilişkin inceleme dahi yapılmadan davanın usulden reddi gerektiğini, Dava menfi tespit davası olup kısmi açılmayacağı aşikardır. Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ...Esas ...Karar ve ...Karar Tarihli ilamı ve Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ...Esas ...Karar ve ...Tarihli ilamları da bu yöndedir. Dava değerinin açıklatırılması ve bu değer üzerinden harcın tamamlattırılması gerektiğini, bonenin bulunduğu iş yerin de yapılan kontrollerde kaçak kullanım tespit edildiğini, Bu durum tutanak ile kayıt altına alındığını, Hal böyle iken kaçak elektrik tüketimi nedeniyle kendisine tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk bedelleri yönünden davacı tarafından dava açılmış olması davacının kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, Müvekkil şirket personelleri tarafından davacıya ait aboneye ilişkin tutulan Kaçak tutanakları EPDK yönetmeliğinin belirlediği usule uygun eksiksiz ve okunaklı olarak düzenlendiğini, bu sebeple davacının kaçak tutanağına ilişkin iddia ve itirazları yersiz, hukuki dayanaktan yoksun olup sunulan belgeler neticesinde davanın reddi gerektiğini, Faturalarına yansıtılan, Kaçak Tahakkuku ve Kaçak Ek Tahakkuku olmak üzere toplam tahakkuk faturalarına kaçak kullanımı sebebi ile yansıtılmış olup yapılan tahakkuka ilişkin olarak gerekli belgeler ekte sunulduğunu, Kaçak elektrik tutanağı aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerden olup, aksi de ispat edilemediğine göre, mahkemece davacının kaçak elektrik kullandığının kabulü gerektirdiğini, Mahkemece maddi ve hukuki olgular gözetilerek, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve yönetmelik hükümleri gereği yayınlanan usul ve esaslara göre davacının talep edebileceği kaçak elektrik tutarının uzman bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yasal düzenlemelere aykırı olarak hüküm kurulması bozmayı gerektirdiğini, Esasa ilişkin cevaplarımızı, karşı delil sunma hakkımızı bu aşamada saklı tutmak kaydıyla, yukarıda arz ve izaha çalışılan nedenlerle , davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddine , yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesinin ...tarih, ...Esas, ...Karar sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı ve Mahkememizce de anılan karara atıf yapılmak suretiyle iştirak edildiği üzere; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır. İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür. Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Dava konusu uyuşmazlık, 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Dolayısıyla, bu türden uyuşmazlığın ticari dava sayılabilmesi ve ticaret mahkemesinde görülebilmesi için tarafların her ikisinin de tacir ve dava konusunun tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olması gerekir. Davalı taraf tüzel kişi tacir ise de, davacının tacir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmekte olup; dosya kapsamından davacının şirket ortağı olduğu tespit edilmiş ise de; bir kişinin şirket ortağı veya yetkilisi olmasının tek başına tacir olmasını gerektirmeyeceği, (...), hakkında kaçak elektrik tahakkuk işlemi yapılan ticari faaliyete dair mükellefiyet kaydı olmayan davacının, bu şirketi işleten gerçek kişi tacir olmayıp, şirket ortağı ve temsilcisi konumunda olduğu, şirketin davacı tarafından kendi adına işletildiği hususnda dosya kapsamında bir bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısıyla elektrik abonelik sözleşmesinin davacı ile akdedilmiş olmasının davalının tacir olarak kabulü için yeterli olmadığı, kaldı ki yine benzer hususta çıkan yargı yeri belirlemesine ilişkin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin ...E., ...K. Sayılı kararı gereğince yargı yerinin bu hususta Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olarak belirlendiği bunun dışında da İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi ...E., ...K. ve ...E., ...K. Sayılı kararı ile Adana Bölge Adliye Mahkemesinin ...HD'nin ...E., ...K. Sayılı kararı ile Adana Bölge Adliye Mahkemesinin ...HD'nin ...E., ...K. Sayılı kararı ile benzer şekilde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir.

Neticeten davacının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu görülmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davaya bakma görevi Diyarbakır ...Asliye Hukuk Mahkemesinde olduğundan mahkememizin karşı görevsizliğine ve davanın usulden reddine,

2. Kararın istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde RESEN YARGI YERİNİN BELİRLENMESİ İÇİN ilgili istinaf dairesine gönderilmesine,

3. Harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,

Dair, tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere dosya üzerinden karar verildi.

Katip Hakim