Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/837 E. 2023/906 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.

DİYARBAKIR

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :

KARAR NO :

HAKİM :

KATİP :

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALI :

DAVA : Menfi Tespit (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 22/08/2023

KARAR TARİHİ : 25/10/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ...tarafından müvekkili şirket aleyhine Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, takip kapsamında düzenlenen ödeme emrinin müvekkil şirketin faaliyet adresine T.K. 35. madde hükümlerine göre tebliğ edildiğini ve kesinleştiğini, müvekkili şirketin başlatılan icra takibinden taşınır ve taşınmazlarına haciz konulması sonrası haberdar olduğunu, davalı yanın takibe konu alacağa ilişkin olarak takip talebinde "... Tarihinde elden ödenen Asıl Alacak

" ifadesine yer verildiğini, ancak davalı tarafından müvekkili şirkete, şirket ortağına veya şirket yetkilisine böyle bir para ödenmediğini, müvekkili şirket ile davalının herhangi bir para alışverişi olmadığı gibi şirket ortağı ve yetkililerinin davalı ...'la tanışıklığının da bulunmadığını, zaten davalı tarafından bahse konu alacağa ilişkin takip dosyasına herhangi bir dayanak belge de sunulmadığını, bu nedenle davanın kabulü ile müvekkili şirketin Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; Hatırladığı kadarıyla 2021 yılı nisan ayı içerisinde internet üzerinden ilan sitesinde ... Plakalı ... Marka ... d Model aracın satışa sunulduğunu, o dönemde arkadaşı ... ile satışa sunulan aracı satın almaya karar verdiğini, hatırladığı kadarıyla ilk zamanlarda araç sahibi ile fiyatta uzlaşamadıklarını, somut olayın üzerinden 2,buçuk 3 aylık süre geçtikten sonra aracın halen ilanda bulunduğunu, tekrardan araç satıcısıyla irtibat kurup fiyatta anlaşma sağladıklarını, aracın ruhsat ve araç görselerinin gönderildiğini, ruhsat görselini incelediklerinde aracın ... Vergi Kimlik Nolu ... San. ve Tic. Ltd. Şti. adına kayıtlı olan ... Plakalı araç olduğunu, aracın hasarsız kilometresinin düşük olduğunun söylendiğini, aracın ekspertiz görselerini istediklerini daha sonradan göndereceklerini söylediklerini ancak göndermediklerini, aracın fiyatının hatırladığı kadarıyla ... ₺ 'den ... ₺ düşürdüklerini, fiyat cazip geldiğinden aracı satın almaya karar verdiklerini, araç satıcılarılarının tüm ödemeyi elden talep ettiklerini, somut olay esnasında üzerinde .. ₺ nakit bulunduğundan ödediğini, Noterlikte araç üzerinde haciz ve yakalama icra borçlarının bulunmasından kaynaklı araç satışının yapılamayacağının söylendiğini, elden ödediği para için eldeki icra takibi başlattığını, neticeten davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, menfi tespit davasıdır.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin .... tarih, ... Esas, 2.... Karar sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı ve Mahkememizce de anılan karara atıf yapılmak suretiyle iştirak edildiği üzere;

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Öte yandan, 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ''İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkar tanımı değiştirilmiş olup Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Somut olay hakkında yapılan değerlendirmede; eldeki davanın mutlak ticari dava olmadığı, davalının sıfatı hakkında yapılan araştırma neticesinde;

-Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının Ticaret Sicilinde şahıs kaydının bulunmadığı, şirket ortaklığının bulunmadığı,

-Diyarbakır Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının potansiyel mükellef olduğu, herhangi bir faaliyet iştigal etmediği, herhangi bir defter tutma yükümlülüğü bulunmadığı,

-Diyarbakır Esnaf Odası Başkanlığına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davalının esnaf kaydının bulunmadığı,

Neticeten davalının tacir olmadığı, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu değerlendirilmekle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Mahkememizin görevsizliği nedeniyle HMK.'nun 114/1. c maddesi ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

2. Görevli mahkemenin Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna,

3. 6100 Sayılı HMK'nın 20.maddesi gereği kararın kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmesi halinde kesinleşme tarihinden itibaren, kanun yoluna başvurulması halinde bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya bulunulan yer mahkemesine başvurularak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesi halinde dosyanın görevli DİYARBAKIR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine, aksi takdirde dosyanın resen ele alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına,

4. H.M.K.'nın 331/2. maddesi uyarınca harç, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip Hakim