Danıştay DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1398 K.

#### DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/815 E.  ,  2023/1398 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/815

Karar No : 2023/1398

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı - ...

(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Metal İnşaat Hırdavat ve Nakliye

Sanayi Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca komisyon karşılığı gerçek bir emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan fatura düzenlediğinden bahisle ve takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen 2014 yılı kurumlar vergisi ile verginin üç katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı:

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. İnşaat malzemeleri toptan ticareti işiyle iştigal eden davacı 01/06/2012 tarihinde mükellefiyet tesis ettirmiştir.

ii. 07/06/2012 tarihinde yapılan yoklamada, iş yerinde muhtelif büro malzemeleri ile 25 adet ürün standının bulunduğu, iş yerinin yaklaşık 100 m² olduğu, çalışanının bulunmadığı tespit edilmiştir.

iii. 29/08/2014 ve 09/09/2014 tarihlerinde yapılan yoklamalarda ise iş yerinin kapalı olduğu tespit edilmiştir.

iv. Davacının 20/03/2014 tarihi itibarıyla bir çalışanı olduğu tespit edilmiştir.

v. Defter ve belge isteme yazıları davacının iş yeri adresinde 25/12/2013 ve 04/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı, tasdik bilgisine ulaşılamayan 2012 yılına ait defter ve belgelerini (satış belgeleri hariç) incelemeye ibraz etmemiş, 2013 yılına ait defterlerini ise incelemeye ibraz etmiştir. Ayrıca davacı 05/12/2014 tarihinde ek defter olarak tasdik ettirdiği yevmiye, defteri kebir ve envanter defterini incelemeye ibraz etmiştir.

vi. Davacının alış yaptığını bildirdiği mükellef nezdinde yapılan karşıt incelemede, mükellefin davacıya herhangi bir mal/hizmet satışının olmadığı tespit edilmiştir.

vii. Davacının 2014 yılı yevmiye defterinde yer alan mal/hizmet alışı yaptığını bildirdiği firmaların ticaret ünvanı ile ortaklık yapısının değiştiği tespit edilmiştir.

viii. Davacının alış faturalarını indirilecek katma değer vergisi tutarını yükseltmek ve yüksek tutarda ödenecek verginin çıkmaması amacıyla kağıt üzerinde oluşturduğu, söz konusu dönemlerde gerçek bir mal/hizmet alışının olmadığı değerlendirilmiştir.

ix. Emtia alışı ve satışı yapılan mükelleflerin bir kısmı hakkında olumsuz tespitler bulunmaktadır.

x. İş yeri adresinden başka herhangi bir şube, deposu olmayan davacının 01/06/2012 tarihinden 2014 yılının Kasım dönemine kadar yaptığı toplam satış tutarının 19.722,967,00 TL olduğu dikkate alındığında bu ciroya ulaşabilecek kapasitesinin ve donanımının olmadığı kanaatine ulaşılmış ve davacının 2012 ila 2014 yıllarında düzenlediği faturaların gerçek bir emtia teslimine veya hizmet ifasına dayalı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Olayda, davacı hakkında açılış yoklamasından başka bir yoklama yapılmamış, bir çalışanı bulunan davacının 07/06/2012 ile 29/08/2014 tarihleri arasında faaliyetine ilişkin herhangi bir tespit yapılmamıştır.

Bu durumda salt Ba-Bs formlarında mal alışı/satışı yapıldığını bildirdiği mükellefler hakkındaki olumsuz tespitlere dayalı olarak davacının düzenlendiği faturaların gerçek bir emtia teslimine veya hizmet ifasına dayanmaksızın komisyon geliri karşılığında düzenlediği hususunun hukuken geçerli ve somut belirlemelere dayanmadığı sonucuna varıldığından dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen ...Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, istinaf istemine konu vergi mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istemi reddetmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 08/11/2021 tarih ve E:2018/6307, K:2021/6248 sayılı kararı:

Davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan ve mahkeme kararında özetlenen tespitler ışığında, davacının çalışanının bulunmaması, emtiasının olmaması, beyan edilen hasılatı elde edebilecek ticari kapasitesinin bulunmaması, emtia/hizmet alışı yaptığı mükelleflerin büyük bir kısmı hakkında olumsuz tespitler nedeniyle vergi tekniği raporu düzenlenmesi, davacının incelemeye ibraz ettiği bir takım defterlere herhangi bir kayıt yapmaması birlikte dikkate alındığında davacının düzenlediği faturaların gerçek bir emtia teslimine veya hizmet ifasına dayalı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, aksi yöndeki yargıyla verilen temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.

Daire bu gerekçeyle Vergi Dava Dairesi kararını bozmuştur.

...Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararı:

Bölge İdare Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu vergi ve cezada hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Vergi Dava Dairesince, vergilendirmeye esas alınan matrahın hukuka uygunluk denetiminin yapılması ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun ile değişik halinin gözetilmesi suretiyle yeniden karar verilmek üzere ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Danıştay Dördüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

Bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda

a) vergilendirmeye esas alınan matrahta hukuka uygunluk bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi

b) vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına yönelik yapılacak değerlendirmede, "lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği" yolundaki ceza hukukunun temel ilkesi çerçevesinde, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması

suretiyle hüküm kurulacağı tabiidir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

2. ...Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

22/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

X - KARŞI OY:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.