Danıştay DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1438 K.

#### DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/54 E.  ,  2023/1438 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/54

Karar No : 2023/1438

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Müteahhitlik faaliyetinde bulunan davacı adına, gayrimenkul alım-satımı faaliyetinden elde ettiği kazancını eksik beyan ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2010 yılına ait gelir vergisi, aynı yılın tüm dönemlerine ait geçici vergiler ile vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

31/03/2016 tarihli tutanak ile 2010 ve 2011 yıllarında toplam 12 adet taşınmaz sattığı tespit edilen davacının satışını yaptığı bir kısım gayrimenkule ilişkin faturaların gerçek satış bedeli üzerinden düzenlenmediğinden bahisle takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca satış bedeli üzerinden %20 safi kâr oranı uygulanmak suretiyle matrah takdir edildiği, bu matrahlar üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, inşaat müteahhitliği faaliyetinden dolayı ticari kazanç yönünden mükellefiyeti bulunan ve uyuşmazlık konusu dönemde gayrimenkul alım-satımı yapan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulmasında ve tespit edilen satış bedeline %20 oranında safi kâr uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı tarafından … ada, … parselde ...'a bir satışının olmadığı ileri sürülmüş ise de gerek Gelir İdaresi Başkanlığı intranet kayıtlarından gerekse de 27/11/2014 tarihli ifade tutanağından davacının söz konusu yerde ...'a 110.000,00 TL bedelle satış yaptığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle aynı ada ve parseldeki diğer beş adet taşınmaz için bu satış bedelinin emsal bedel olarak dikkate alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak … ada, … parsel, … nolu bağımsız bölümde ...'e yapılan satışta emsal bedel doğru olarak belirlenmiş ise de davacının anılan bağımsız bölümdeki hissesi 3/23 olmasına rağmen hisselerin tamamının davacıya ait olduğunun kabul edilmesi ve buna göre matrah takdiri hatalıdır. Bu nedenle davacının hissesini aşan kısma isabet eden matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Yine davacı tarafından … ada, … parselde ...'a bir satışının olmadığı iddia edilmiş ise de 27/11/2014 tarihli ifade tutanağında söz konusu taşınmazın ...'a 58.000,00 TL bedelle satıldığının beyan edildiği ve dosyaya sunulan 15/03/2010 tarihli tapu senedinden davacının anılan şahsa satış yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda … ada, … parseldeki satış için belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca davacı tarafından … ada, … parselde …'a bir satışının olmadığı ileri sürülmesine rağmen dosyaya sunulan 22/01/2010 tarihli tapu satış senedinden davacının …'a satış yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu taşınmaz için 80.000,00 TL emsal bedelin neye göre belirlendiğine ilişkin somut bilgi ve belge dosyaya sunulmadığından bu taşınmaz için belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Son olarak davacı tarafından … ada, … parseldeki taşınmazın birikimleriyle ve 120.000,00 TL banka kredisi ile alındığının ve …'ya yapılan satıştan zarar edildiğinin ileri sürülmesi karşısında, tapu kayıtlarına göre 50.000,00 TL'ye yapıldığı anlaşılan bu satış hakkında dosyadaki bilgi ve belgelerin aksine bilgi ve belge sunulmadığından bu taşınmaz için belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergilerde ise mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkeme bu gerekçeyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermiş, geçici vergileri ise kaldırmıştır.

Davalının istinaf istemini inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

Vergi Dava Dairesi, kararın istinaf istemine konu hüküm fıkrasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf istemini reddetmiştir.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 23/12/2020 tarih ve E:2018/3639, K:2020/6182 sayılı kararı:

Davacı hakkında düzenlenen 31/03/2016 tarihli tutanağa istinaden davacının 2010, 2011 ve 2014 yıllarında yaptığı gayrimenkul alım-satım işlemlerinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle gayrimenkullerin alış ve satış tutarları ile işlemlerin mahiyetini gösterir liste oluşturulduğu ve tüm hususların tutanağa bağlanarak davacının 13/11/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca da davacı adına yapılan satışlar dikkate alınarak ilgili dönem matrahının tespit edildiği görülmektedir.

Etimesgut Vergi Dairesi, Dikimevi Vergi Dairesi ile Veraset ve Harçlar Vergi Dairesinden gönderilen yazılardan davacı tarafından Ankara ili, Mamak ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel; … Mahallesi, … ada, … parsel; … Mahallesi, … ada, … parselde yapılan gayrimenkul satışlarına ilişkin olarak işlem yapılmasının talep edilmesi üzerine Mamak Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılan yazı ile ilgili ada ve parsellerde bulunan gayrimenkullere ilişkin bilgi istenilmiştir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, fatura ve tapu kayıtlarının tetkiki sonucu davacı hakkında düzenlenen 31/03/2016 tarihli tutanak ile tespit edilen hususlara ilişkin liste oluşturulmuştur. Listeye göre davacı tarafından 2010 yılında dokuz adet, 2011 yılında üç adet ve 2014 yılında iki adet taşınmaz satılmıştır.

22/01/2010 tarihli tapu satış senedine göre davacı tarafından … ada, … parselde …'a satış yapılmıştır. Söz konusu taşınmazın emsal bedeline ilişkin olarak davacıya ait Danıştay Dördüncü Dairesinin E:2016/15459 sayılı dosyasına sunulan 18/12/2012 tarihli tutanaktan, arsa sahiplerinden … tarafından …'ye satışı gerçekleştirilen aynı ada ve parselde bulunan gayrimenkulün satış bedelinin 80.000,00 TL olduğuna dair alıcı beyanının olduğu anlaşılmıştır.

… ada, … parselde …'e yapılan satışın tapuya beyan edilen tutarı 2.000,00 TL olmasına rağmen düzenlenen fatura tutarı 40.000,00 TL olup aynı ada ve parselde bulunan bağımsız bölümün satış bedeli 110.000,00 TL olarak tespit edilmiştir.

… ada, … parselde 27/01/2010 tarihinde yapılan satış için 55.000,00 TL konut kredisi kullanılması nedeniyle bu tutar emsal bedel olarak dikkate alınmıştır. Davacının söz konusu taşınmazı 2007 yılında 120.000,00 TL kredi kullanarak alması ve zarar ederek tapuda 50.000,00 TL'ye satışını yaptığı beyanına ilişkin olarak ispat külfetinin iddia eden davacıda olmasına rağmen bu hususun hukuken kabul edilebilir ispat edici belgelerle ortaya konulamaması ve konut ekspertiz raporunun da 150.000,00 TL olması karşısında 55.000,00 TL konut kredisi kullanıldığı tespiti nedeniyle bu tutarın satış bedeli olarak belirlenmesinin makul olduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkemece yeniden verilecek kararda geçici vergiler yönünden de bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:

Vergi Dava Dairesi, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı belirterek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacı, defter ve beyannamelerinin gerçek durumu yansıtmadığından bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (6) numaralı bendi uyarınca 13/11/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmiştir.

Takdire sevk işleminden sonra vergi dairesi müdürü tarafından davacı hakkında düzenlenen ve davacının imzasının bulunmadığı … tarih ve … sayılı tutanakta, davacının 2010, 2011 ve 2014 yıllarında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarıyla ilgili yapılan inceleme kapsamında … tarih ve … sayılı yazı ile davacının 2010 ve 2011 yıllarına ait yasal defterleri ile belgelerinin istenildiği, bunun üzerine davacı tarafından … tarih ve … sayılı dilekçe ekinde belgelerin ibraz edildiği, ancak yasal defterlerin ibraz edilmediği belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, davacının düzenlediği faturalar ile tapu kayıtlarının incelenmesi sonucu davacının 2010, 2011 ve 2014 yıllarında yaptığı taşınmaz satışlarıyla ilgili alış-satış tarihleri, tapuya beyan edilen alış-satış tutarları, düzenlenen faturaların tarihleri ve tutarları ile tespit edilen emsal bedelleri gösteren bir tablo oluşturulmuş; davacının 2010 ve 2011 yıllarında yaptığı taşınmaz satışlarına ilişkin bedellerin piyasa koşulları veri alındığında ekonomik ve teknik icaplara uygun olmaması nedeniyle gerçek bedeli yansıtmadığı kanaatine varıldığından, ilgili yıllarda yapılan taşınmaz satışlarına ilişkin matrahın takdir komisyonunca takdir edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Davalı idarece, yasal defterlerin istenildiğinin ve ibraz edilmediğinin ispatına yönelik herhangi bir belge dosyaya ibraz edilmemiştir. Davacı tarafından ise defter ve belgelerinin incelenmediği iddia edilmektedir.

Vergi dairesi müdürü tarafından düzenlenen tutanak esas alınarak verilen 21/04/2016 tarihli takdir komisyonu kararlarıyla takdir edilen matrahlar üzerinden davacı adına 2010 yılı için gelir vergisi, aynı yılın tüm dönemleri için geçici vergi tarh edilmiş ve vergilerin bir katı tutarında vergi ziyaı cezaları kesilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT :

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının (6) numaralı bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re'sen tarh nedeni olarak kabul edilmiştir.

Kanun'un 31. maddesinde, takdir komisyonu kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunması gerektiği; 75. maddesinde, takdir komisyonlarının 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun'da yazılı inceleme yetkisine haiz oldukları; 134. maddesinin birinci fıkrasında, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun'da aksine hüküm olmadıkça gelir vergisinin konusunu oluşturan kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Değinilen düzenlemeler uyarınca, bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının iddia edilmesi halinde bu iddianın gerekli inceleme ve araştırma yapılarak hukuken geçerli delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca, kayıt ve beyan dışı bırakılan gelirin safi tutarının maliyet ve gider unsurları da dikkate alınmak suretiyle gerçeğe en yakın bir biçimde tespit edilmesi gerekmektedir.

Olayda, müteahhitlik faaliyetinden dolayı gelir vergisi mükellefi olan davacı hakkında vergi dairesi müdürü tarafından düzenlenen ve davacının imzasının bulunmadığı 31/03/2016 tarih ve 85 sayılı tutanakta, davacının 2010 yılına ait yasal defterleri ile belgelerinin istenilmesi üzerine davacı tarafından verilen dilekçe ekinde belgelerin ibraz edildiği, ancak yasal defterlerin ibraz edilmediği belirtilmiş ise de davacı tarafından defter ve belgelerinin incelenmediğinin iddia edilmesine rağmen davalı idarece bu hususun ispatına yönelik herhangi bir belge dosyaya sunulmamıştır.

Bu durumda, ihtilaf konusu taşınmazlar için davacı tarafından fatura düzenlenip düzenlenmediğinin, düzenlenmiş ise yasal defterlere kaydedilerek beyan edilip edilmediğinin açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla davacının yasal defter ve belgelerinin istenildiği ve ibraz edilmemesi nedeniyle yasal defterler üzerinde inceleme yapılamadığı davalı idarece ispat edilemediğinden davacının bir kısım kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının somut bir biçimde ortaya konulduğundan söz edilemez.

Bu nedenle, mahkeme kararının bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden davanın kısmen kabulü yolunda verilen hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen istinaf isteminin reddine dair temyize konu ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının, … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararına yönelik temyiz isteminin REDDİNE,

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 13/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

X - KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.