Danıştay DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1439 K.

#### DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/315 E.  ,  2023/1439 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/315

Karar No : 2023/1439

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Müteahhitlik faaliyetinde bulunan davacı adına, gayrimenkul alım-satımı faaliyetinden elde ettiği kazancını eksik beyan ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2009 yılına ait gelir vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:

İnşaat müteahhitliği faaliyetinden dolayı ticari kazanç yönünden mükellefiyeti bulunan ve uyuşmazlık konusu dönemde gayrimenkul alım-satımı yapan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulması yerindedir. Bununla birlikte, safi gelire nasıl ulaşıldığını gösteren gelir ve gider unsurları gösterilmeksizin ve bu bilgilerin teminine yönelik inceleme ve araştırma yapılarak vergi matrahını belirlemeye yeterli somut veriler ortaya konulmaksızın, Gelir İdaresi Başkanlığı e-VEDO ile TAK-KOM bilgisayar sistemleri üzerinden davacıya ait gayrimenkul satışlarına ilişkin bilgiler kontrol edilerek aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ve Ankara TÜFE endeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları, faaliyet konusu ile diğer bilgiler, emsali mükellef beyanları gibi genel ifadeler gerekçe gösterilerek belirlenen matraha dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, takdir komisyonu kararında 15/11/2013 tarihli tutanağın dikkate alındığı belirtilmiş ise de anılan tutanağın davacıyla ilgili olarak düzenlenmediği, davacının beyan ve imzasını taşımadığı ve yukarıdaki bilgileri içermediği anlaşıldığından salt bu tutanağa dayanılarak matrah belirlenmesinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Nitekim, ara kararı ile matrahın hangi esaslara göre takdir edildiğini ve matraha ne şekilde ulaşıldığını gösterir bilgi ve belgelerin açıklamalı olarak gönderilmesi, ayrıca oy çokluğu ile verilen takdir komisyonu kararının azlık şerhini de içerecek şekilde gönderilmesi davalı idareden istenilmiştir. Bunun üzerine gönderilen bilgi ve belgelerden matraha takdir komisyonunda yer verilen genel ve soyut ifadelerle ulaşıldığı anlaşılmış olup takdir komisyonu kararının azlık şerhine ilişkin kısmı da dosyaya sunulmamıştır.

Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 23/12/2020 tarih ve E:2016/15459, K:2020/6183 sayılı kararı:

Ankara ili, Mamak ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı arsanın sahibi ve hissedarlarından olan … hakkında … tarih ve … sayılı tutanak düzenlenmiştir. Anılan tutanağa istinaden davacının 2008 ve 2009 yıllarında yapmış olduğu gayrimenkul alım-satım işlemlerinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle gayrimenkullerin alış-satış tutarları ile işlemlerin mahiyetini gösterir liste oluşturularak konuya ilişkin beyanının alındığı, davacı adına yapılan satışlar ile müteahhit adına yapılan satışların ayrıştırıldığı, yine yapılan arsa satışları ile diğer gayrimenkul satışlarının niteliklerinin belirtildiği, tüm hususların tutanağa bağlanarak davacının 22/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği anlaşılmaktadır. Takdir komisyonunca davacı adına yapılan satışlar dikkate alınarak tarh dosyası, Gelir İdaresi Başkanlığı e-VEDO ile TAK-KOM bilgisayar sistemlerinde yer alan bilgiler, Ankara TÜFE, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları, faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgiler ile emsali mükellef beyanları doğrultusunda ilgili dönem matrahı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan Ankara ili, Mamak ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz için arsa sahipleri ile müteahhit olan davacı arasında 09/04/2008 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış olup bu sözleşme uyarınca uyuşmazlığa konu bağımsız bölümler davacıya bırakılmıştır. Takdir komisyonu kararında 15/11/2013 tarihli tutanağın dikkate alındığı belirtilmiştir. Söz konusu tutanağın davacıyla ilgili olarak düzenlenmediği, arsa sahiplerinden … hakkında düzenlendiği görülse de tutanakta … tarafından 2008, 2009 ve 2010 yıllarında satışı gerçekleştirilen … ada, … parseldeki …, …, … (3 adet) yevmiye numaralı satışların davacının hissesine düşen satışlar olduğu, … yevmiye numaralı satışın tutanakta 5.000,00 TL olarak gözükmesine rağmen Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen yazı ekinde bulunan 18/12/2012 tarihli tutanakta gerçek satış tutarının 80.000,00 TL olduğunun saptandığı, davacının tarh dosyasının tetkikinde ilgili ada ve parseldeki gayrimenkul satış tutarları arasında düşüklük bulunduğunun tespit edildiği ve bu durumun dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan fatura örneklerinden de görüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu durumda, satılan taşınmazların nitelikleri ve sayısı dikkate alındığında, kat karşılığı inşaat sözleşmesi karşılığında edinilmiş olan taşınmazların bir adedinin 2008 yılında, dört adedinin 2009 yılında satışının gerçekleştirilmesi ile elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği ve davacının ticari kazanç elde ettiği kanaatine varılmıştır. Takdir komisyonu kararına esas alınan tutanakta yer alan …, …, … (3 adet) yevmiye numaralı satışların ... adına davacı tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olduğu ve 18/12/2012 tarihli tutanak ile 2008 yılında gerçekleşen … yevmiye numaralı satışın tutarının 80.000,00 TL olduğunun tespiti karşısında davacı tarafından yapılan diğer satışlar nedeniyle hesaplanan matrahın makul ölçülerde olduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, dava konusu vergi ve cezada hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:

Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Takdir komisyonunca 15/11/2013 tarihli tutanağın esas alındığı, yeterli inceleme ve araştırmanın yapıldığı belirterek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Ankara ili, Mamak ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı arsanın hissedarlarından ... hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı tutanakta, müteahhit olan davacı ile sözü edilen arsanın sahipleri arasında imzalanan kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi uyarınca davacıya devri taahhüt edilen bağımsız bölümlerin bir adedinin 2008 yılında, dört adedinin 2009 yılında ... tarafından üçüncü kişilere satıldığı, 2008 yılında satılan bağımsız bölümün tapuya beyan edilen satış tutarının 5.000 TL olmasına rağmen Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ekinde bulunan 18/12/2012 tarihli tutanak ile sözü edilen bağımsız bölümün gerçek satış tutarının 80.000,00 TL olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta, tespit edilen satış tutarları esas alınarak ilgili ada ve parselde bulunan davacıya ait diğer bağımsız bölümlerin binadaki konumları ve nitelikleri göz önünde bulundurularak satış tutarlarının yeniden değerlendirilmesi, noksanlık tespit edilmesi halinde gönüllü uyum çerçevesinde beyanname alınması suretiyle işlemin sonuçlandırılması, sonuçlandırılamadığı takdirde davacının takdir komisyonuna sevk edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bunun üzerine davacı, defter ve beyannamelerinin gerçek durumu yansıtmadığından bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (6) numaralı bendi uyarınca 22/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmiştir.

Takdire sevk işleminden sonra anılan arsa üzerinde yapılan inşaatla ilgili sözleşme, yapı kullanım izin belgesi ve satış faturalarının fotokopilerinin ibrazının istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı davacının ikametgah adresine 28/11/2014 tarihinde tebliğe çıkarılmıştır. Tebliğ alındısına davacının adreste bulunamaması nedeniyle tebliğ evrakının iade edildiğine dair şerh düşülmüş ve tebliğ alındısı sadece posta memuru tarafından imzalanmıştır.

Akabinde davacının defter ve belgeleri incelenmeksizin verilen 16/04/2015 tarihli takdir komisyonu kararıyla takdir edilen matrah üzerinden davacı adına 2009 yılı için gelir vergisi tarh edilmiş, verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT :

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının (6) numaralı bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re'sen tarh nedeni olarak kabul edilmiştir.

Kanun'un 31. maddesinde, takdir komisyonu kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunması gerektiği; 75. maddesinde, takdir komisyonlarının 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun'da yazılı inceleme yetkisine haiz oldukları; 134. maddesinin birinci fıkrasında, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

Vergi Usul Kanunu'nun "Tebliğ evrakının teslimi" başlıklı 102. maddesinin 7061 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle değiştirilmeden önceki hali ise şu şekildedir:

"Tebliğ olunacak evrakı muhtevi zarf posta idaresince muhatabına verilir ve keyfiyet muhatap ile posta memuru tarafından taahhüt ilmühaberine tarih ve imza konulmak suretiyle tesbit olunur.

Muhatabın zarf üzerinde yazılı adresini değiştirmesinden dolayı bulunamamış olması halinde posta memuru durumu zarf üzerine yazar ve mektup posta idaresince derhal tebliği yaptıran daireye geri gönderilir.

Muhatabın geçici olarak başka bir yere gittiği, bilinen adresinde bulunanlar veya komşuları tarafından bildirildiği takdirde keyfiyet ve beyanda bulunanın kimliği tebliğ alındısına yazılarak altı beyanı yapana imzalatılır. İmzadan imtina ederse, tebliği yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilemiyen evrak çıkaran mercie iade olunur.

Bunun üzerine tebliği çıkaran merci tarafından tayin olunacak münasip bir süre sonra yeniden tebliğ çıkarılır. İkinci defa çıkarılan tebliğ evrakı da aynı sebeple tebliğ edilemiyerek iade olunursa tebliğ ilan yolu ile yapılır.

Muhatap imza edecek kadar yazı bilmez veya her hangi bir sebeple imza edemiyecek durumda bulunursa sol elinin baş parmağı bastırılmak suretiyle tebliğ olunur.

Muhatap tebelluğdan imtina ederse tebliğ edilecek evrak önüne bırakılmak suretiyle tebliğ edilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı işlemler komşularından bir kişi veya muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden biri veyahut bir zabıta memuru huzurunda icra ve keyfiyet taahhüt ilmühaberine yazılarak tarih ve imza vaz'edilmek ve hazır bulunanlara da imzalatılmak suretiyle tesbit olunur."

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun'da aksine hüküm olmadıkça gelir vergisinin konusunu oluşturan kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Değinilen düzenlemeler uyarınca, bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının iddia edilmesi halinde bu iddianın gerekli inceleme ve araştırma yapılarak hukuken geçerli delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca, kayıt ve beyan dışı bırakılan gelirin safi tutarının maliyet ve gider unsurları da dikkate alınmak suretiyle gerçeğe en yakın bir biçimde tespit edilmesi gerekmektedir.

Olayda, müteahhitlik faaliyetinden dolayı gelir vergisi mükellefi olan davacının Ankara ili, Mamak ilçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı arsa üzerinde yaptığı inşaatla ilgili bazı belgelerin istenilmesine dair yazı davacının ikametgah adresine tebliğe çıkarılmış ve davacının adreste bulunamaması nedeniyle tebliğ evrakının iade edildiği tebliğ alındısına şerh düşülmüştür. Bununla birlikte tebliğ alındısının Vergi Usul Kanunu'nun son fıkrasında sayılan kişiler tarafından imzalanmaması karşısında davacının bilinen adresinde bulunamaması nedeniyle anılan yazının tebliğ edilemediğinin usulüne uygun olarak tespit edilmediği sonucuna varılmıştır.

İhtilaf konusu taşınmazlar için davacı tarafından fatura düzenlenip düzenlenmediğinin, düzenlenmiş ise yasal defterlere kaydedilerek beyan edilip edilmediğinin açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla davacının defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmadığından, davacının bir kısım kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının somut bir biçimde ortaya konulduğundan söz edilemez.

Bu durumda, takdir komisyonunca davacının defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmaksızın takdir edilen matrah üzerinden re'sen tarh edilen gelir vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, dava konusu vergi ve cezanın kaldırılması yolunda verilen ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

Davalının, ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararına yönelik temyiz isteminin REDDİNE,

2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.