Danıştay DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2024/31 K.

#### DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1185 E.  ,  2024/31 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/1185

Karar No : 2024/31

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı

(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporuna istinaden 2013 yılı için iade alınabilecek vergi tutarının kalmadığı da gözetilerek re'sen tarh edilen gelir vergileri ile vergilerin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanarak artırılan vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda atıfta bulunulan vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatların kaldırılması yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararının, Danıştay Dördüncü Dairesince, dava konusu cezalı vergilere ilişkin ihbarnamelerin tebellüğünden itibaren süresi içinde dava açılıp uyuşmazlık yargı merciine taşınarak idarenin tüm iddia ve işlemlerine karşı itiraz etme imkanının elde edildiği, davacının açmış olduğu diğer davalarda davalı idarece savunma dilekçesi ekinde tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporunun dava dosyalarına sunulduğu, dolayısıyla davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir bilgi veya belgenin varlığından bahsedilemeyeceğinden uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyduğunu belirten ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:

Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile davacının, 2003 yılında satın aldığı arsayı 2008 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 20 adet daire karşılığında müteahhide devrettiği, sözleşme uyarınca elde ettiği dairelerden 3 adedini 2011 yılında, 8 adedini 2012 yılında, 5 adedini 2013 yılında ve 1 adedini de 2014 yılında sattığı tespit edilmiştir.

Olayda, davacının kat karşılığı edindiği daireleri satması dışında başka bir alım satım veya inşa işinin bulunmadığı, ticari kazançtan söz edilebilmesine olanak verecek bir organizasyon çerçevesinde satış yapıldığının ortaya konulamadığı, dolayısıyla devamlılık taşımayan bu faaliyetten elde edilen kazancın ticari kazanç olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, ticari organizasyon dahilinde ve devamlılık arz edecek şekilde faaliyette bulunmayan davacının, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile elde ettiği bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde ettiğinden bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezaları kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemi Danıştay Dördüncü Dairesinin 04/02/2020 tarih ve E:2019/9237, K:2020/464 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Davalının karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 13/01/2022 tarih ve E:2020/4897, K:2022/163 sayılı kararı:

Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılması olduğu, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğunun devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.

Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda bir işlemin, bir yılda birden fazla defa yapılması, her yıl bir defa veya daha fazla şekilde müteakip yıllarda yapılması ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bilindiği üzere genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimin de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin satışındaki çokluk, gereksinimin ortadan kalkması durumunda veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenler kanıtlanmadığı takdirde kazanç sağlama amacının göstergesi kabul edilmelidir.

Uyuşmazlıkta, taşınmazların niteliği ve sayısı ile satışların devamlılığı dikkate alındığında, davacı tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen söz konusu taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satıldığı sonucuna varılmaktadır.

Dolayısıyla, davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, matrah hesabının hukuka uygun olup olmadığı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı:

Vergi Mahkemesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek aksi yöndeki ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalının temyiz isteminin REDDİNE,

2. ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının ONANMASINA,

2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY :

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.