Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2024/47 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/1222 E.  ,  2024/47 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2023/1222

Karar No : 2024/47

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … Organizasyon A.Ş.

	2.  … Maden Ürünleri Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. 

VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/01/2023 tarih ve E:2021/644, K:2023/100 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4. maddesinde yer alan, “Alt yüklenici: Sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” tanımının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/01/2023 tarih ve E:2021/644, K:2023/100 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4., 14., 15., ve 53. maddelerine ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesine yer verilerek;

Hukuk devletinde teşebbüs hürriyeti ve çalışma özgürlüğüne sahip olmanın asıl, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ise istisnaî olduğu, Anayasa'nın 5. maddesinde, temel hak ve özgürlükleri sosyal hukuk devleti ve adalet anlayışıyla bağdaşmayacak surette sınırlandıran siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmanın devletin görevleri arasında sayıldığı, istisnaî olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin çerçeveyi de yine Anayasa'nın çizdiği, buna göre, temel hak ve özgürlüklerin belirli şartlar altında ve ancak kanunla sınırlandırılabileceğinin açık olduğu,

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenlemenin", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlı olduğu, kuralın ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlandığı (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426),

İdarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip olduğu, "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemlerin), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu, düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerektiği, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesinin ise zorunlu olduğu,

4734 sayılı Kanun'da, gerçek veya tüzel kişiliği bulunan oluşumların veya bu niteliğe sahip olmayan ortak girişimlerin ihale sürecinin katılımcısı olarak kabul edildiği, ortak girişimlerin yüklenici sıfatıyla taahhüt altına girebilecekleri ve işin yürütülmesi sırasında ortak girişimin ortaklarının hak ve yükümlülüklerinin ne şekilde olacağının düzenlendiği,

Öte yandan, ortak girişimlerin, belli bir işin yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurulan ortaklıklar olduğu, bu ortaklıkların, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520. maddesi ve devamı maddelerinde ve aynı şekilde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen âdi ortaklık niteliğinde oldukları ve tüzel kişiliğe sahip bulunmadıkları,

Kanun'da alt yüklenicinin tanımının yapılmadığı görülmekle beraber, ihaleye katılıp yüklenici sıfatını alabileceği düzenlenen âdi ortaklıkların, alt yüklenici olamayacağı yönünde yasaklayıcı bir düzenleme bulunmadığı; alt yüklenici tanımına ilişkin Kanun'daki boşluğun Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer verilen tanım ile doldurulduğu; ancak Genel Şartname'de, "sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi" şeklinde yapılan tanımın, adi ortaklıkların gerçek ve tüzel kişiliğe sahip olmamaları nedeniyle alt yüklenici olmalarının önünde engel oluşturduğunun anlaşıldığı,

Bu itibarla, alt yüklenicilerin gerçek veya tüzel kişi olacağı şeklinde yapılan tanım, yüklenici sıfatı ile ihaleye katılıp işin bütününü üstlenebileceği Kanun'la kabul edilen adi ortaklıkların, alt yüklenici sıfatıyla işin belli bir kısmını da gerçekleştirmesinin önünde yasal bir engel bulunmamasına rağmen, gerçek ve tüzel kişi olmamaları sebebiyle alt yüklenici olamamaları sonucunu doğurduğundan, idarenin düzenleyici işlemi ile teşebbüs hürriyetine getirilen bir sınırlama niteliğinde ve üst hukuk kurallarını aşar nitelikte olduğundan dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yargı organları tarafından da belirtildiği üzere modern devlet ve toplum hayatının gittikçe karmaşık ve daha teknik bir nitelik almasının, ayrıca sosyal şartların hızla değişmekte olmasının, yasama organının herhangi bir konuyu düzenlerken bütün ihtimalleri önceden görebilmesine ve ayrıntılı olarak tespit edilebilmesine imkan vermediği kabul edilerek, teknik nitelik taşıyan bazı hususların ikincil mevzuatta düzenlenmek üzere yürütme organına bırakılmasının söz konusu olabildiği, 4734 sayılı Kanun'da "alt yüklenici" tanımına yer verilmemiş olması nedeniyle söz konusu tanımın Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 4. maddesinde yapıldığı, böylelikle Kanun'da yer alan boşluğun ikincil mevzuatla doldurulduğu, yapılan düzenlemenin adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yönünde olduğu, bunun nedeninin ise uygulamada alt yüklenicilik müessesesinin yapım işinin uzmanlık gerektiren kısımlarının inşa ettirilmesi için kullanılan bir yapı olması ve ihale aşamasında olduğu gibi katılım ve yeterlik kriterleri üzerinden bir seçim sürecinin işlememesi olduğu, işin uzmanlık gerektiren kısımları için birden fazla gerçek veya tüzel kişinin, bir sözleşme kapsamındaki bu kısımlar için ayrı ayrı alt yüklenici olarak faaliyette bulunmasının da mümkün olduğu, dolayısıyla, çoğunlukla ihalelerdeki yeterlik değerlendirmesi aşamasında aday ve isteklilerin karşılamak zorunda oldukları iş hacmi, iş deneyimi, makine/ekipman/teçhizat malikliği, teknik personel istihdamı gibi yeterlik kriterlerinin bunlarca tek başına sağlanamadığı durumlarda başvurulan bir yöntem olan ortak girişim veya adi ortaklık kurulmasının, kamu ihale sözleşmelerindeki alt yüklenicilik müessesesi için uygulanabilir olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Alt yüklenicilik müessesesinde gerçek ve tüzel kişiler dışında adi ortaklıkların da görev almasının müessesenin genel yapısı ile uyumlu olmadığı, yükleniciler tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarının aranan uzmanlığa sahip gerçek ve tüzel kişilere alt yüklenici olarak ayrı ayrı parçalar halinde yaptırılmasının mümkün olduğu, bunu engelleyici bir düzenlemenin de söz konusu olmadığı, aynı sözleşme kapsamındaki işin uzmanlık gerektiren kısımlarını ayrı ayrı yapabilecek olan gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelerek oluşturdukları adi ortaklık ile alt yüklenici olarak işin bu kısımlarını bir arada yapmalarını zorlayıcı bir nedenin de davacılar tarafından ortaya konulamadığı hususları dikkate alındığında temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Dava konusu düzenlemenin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 12/01/2023 tarih ve E:2021/644, K:2023/100 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi, hâlinde davalı idareye iadesine,

4. Kesin olarak, 22/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.