Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1936 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2664 E.  ,  2023/1936 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/2664

Karar No : 2023/1936

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/12/2021 tarih ve E:2016/57983, K:2021/5035 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesine ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/12/2021 tarih ve E:2016/57983, K:2021/5035 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine söz konusu kararın, ... Bölge Adliye Mahkemesi... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla bozulduğu ve yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderildiği, yargılamanın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası üzerinden devam ettiği ve yine aynı Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacı hakkında Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanuna muhalefet, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarına ilişkin davanın, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ve "ByLock Tespit Tutanağı"ndan; davacının ... ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğu, ayrıca davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, örgüt mensubu kişiler ile birlikte hareket ettiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının, bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu meslekten çıkarma kararının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihi öncesi yapılan yasal faaliyetlerin terör örgütü ile irtibat, iltisak veya üyeliğe dayanak yapılamayacağı, tetkik hakiminin görüşlerinin tarafına tebliğ edilmediği, adil yargılanma, silahların eşitliği, çelişmeli yargılama haklarının ihlal edildiği, Daire kararında esas alınan delillerin, davalı idare işleminden çok sonra ortaya çıkan deliller olduğu, idari işleme esas alınmadığı ve dava konusu kararda yer almadığı, tarafına hiçbir aşamada ve hiçbir şekilde savunma hakkı imkanı tanınmadığı, Dairenin, temel insan hakları ihlallerini hiçbir şekilde incelemediği, insan hakları ihlallerini sadece “özel hayata saygı hakkına” indirgeyerek onun da OHAL gerekçesi ile ihlal edilmediğine hükmettiği, dosyaya sunduğu uzman görüşünde; ByLock uygulamasını kullandığı sonucunun çıkarılmasının hatalı tespit olduğunun belirtildiği, Dairenin, bu raporu hiç dikkate almadan karar verdiği, raporu görmezden geldiği, niçin kabul etmediğini gerekçelendirmediği, 13/04/2018 ve 06/02/2020 tarihli iki ayrı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile CGNAT kayıtlarının hiçbir şekilde birbirini tutmadığı, aynı zamanda tespit ve değerlendirme tutananaklarının kendi içerisinde ve birbirleriyle de çelişkili ve tamamen hatalı olduğu, ByLock kullanıcısı olmadığı, telefonuna indirmediği, ByLock sistemine girdiğinin ve kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle değerlendirilmesi gerektiği, ByLock tespitlerinin hukuka aykırı delil kapsamında olduğu, tanık ...'nin ifadesinde aleyhine bir beyan olmadığı, tanık ...'nin soyut çıkarımlarda bulunduğu, tanık ...'nın bizzat şahit olduğu bir olay olmadığını belirttiği, tanık ...'nin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında çelişkiler bulunduğu, bu tanığı hiçbir şekilde tanımadığı, tanığın beyanlarında çelişki olduğu ve muhtemelen kendisini bir başkası ile karıştırdığı, tanık ....'nın beyanının zannetmekten ibaret olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, Dairenin dosyadaki bir kısım tanıkların lehe beyanlarını görmezden geldiği, tanıkların açığa alma ve tutuklanmaların olduğu bir ortamda kendileri hakkında olabilecek birtakım ithamlardan kurtulmak için adeta korkuyla ve yönlendirme ile ifade verdikleri, tanık beyanlarının somut olmadığı, doğrudan görgüye dayanmayan ve düşünce açıklaması şeklinde kendi değerlendirmelerinin belirtilmesi niteliğinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

UYAP kayıtlarının incelenmesinden, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K... sayılı kararı ile davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin E:... sayılı esasına kaydedildiği ve yargılamanın halen devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 30/12/2021 tarih ve E:2016/57983, K:2021/5035 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4. Kesin olarak, 18/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.