Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1770 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2531 E.  ,  2023/1770 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/2531

Karar No : 2023/1770

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2021 tarih ve E:2017/512, K:2021/3197 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2021 tarih ve E:2017/512, K:2021/3197 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacı hakkında 'FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmak' suçunu işlediği iddiasıyla açılan ceza soruşturmasının … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No: … sayılı dosyasında devam ettiğinin anlaşıldığı ,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının "… " ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Asya Katılım Bankası hesabı yönünden; davacının Asya Katılım Bankası A.Ş. nezdinde hesabının olduğu, anılan hesabın 25/04/1997 tarihinde açıldığı ve 01/01/2014 tarihinden itibaren cari hesaba 34.856,33 TL, katılım hesabına 1.450,55 TL olmak üzere toplam 36.306,88 TL paranın yatırıldığının tespit edildiği; örgüt liderinin talimatı sonrasında örgütün amacına hizmet eden bir finans kuruluşu olan Bankanın mali durumuna destek olmak amacıyla davacı tarafından gerçekleştirilen para yatırma işleminin, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

Dernek üyeliği yönünden, davacının FETÖ ile irtibatlı olan derneklerde üyelik kaydının bulunması hususunun, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak veya irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

Dijital materyaller yönünden, davacıya ait dijital materyaller içerisinde örgüt elebaşına ait ses dosyalarının tespit edilmesi hususunun, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan örgütle iltisak veya irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği,

Diğer taraftan, davacı tarafından dava dosyasına sunulan 21/11/2018 tarihli dilekçede; yargılama giderlerinden tamamen muaf tutulmasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu ve bu talebin dayanağı olan düzenlemenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Adli yardımla ertelenen yargılama giderlerinin tahsili" başlıklı 339. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''Adli yardım kararından dolayı Devletçe ödenen veya muaf tutulan yargılama giderlerinin tahsilinin, adli yardımdan yararlananın mağduriyetine neden olacağı mahkemece açıkça anlaşılırsa, mahkeme, hükümde tamamen veya kısmen ödemeden muaf tutulmasına karar verebilir." kuralı olduğu görülmüş ise de, anılan fıkrada yer alan koşulların davacı yönünden gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, davacının yargılama giderlerinden tamamen muaf tutulması isteminin kabul edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, gerek davalı idarenin savunması gerekse de Dairenin davanın reddine ilişkin gerekçelerine konu olayların 2013 yılı öncesine dayandığı, hakim-savcılık yaptığı döneme ilişkin hiçbir iddianın mevcut olmadığı, yaşandığı zamanın koşullarına göre yasal olan ancak sonradan suç ilan edilen ve mesleğiyle hiç alakası olmayan olaylar üzerinden değerlendirme yapıldığı; hakimlik-savcılık mesleğine girişte her türlü araştırma ve soruşturmanın yapılarak mesleğe kabulünün yapıldığı, meslek hayatı araştırıldığında da hiçbir kusur bulunamadığı; Dairece temel gerekçe olarak irtibat ve iltisak kavramları üzerinde durulduğu ve işlemin yerinde olduğuna karar verilerek davanın reddedildiği, tamamen soyut gerekçelere başvurulduğu, ceza yargılamasında değerlendirilen delillerin herhangi bir suç unsuru içermemesi sebebiyle beraatine karar verildiği; Kimse Yok mu Derneğine üye olduğu dönemin 2012-2013 yılları olduğu, bu yıllarda bu Derneğe Bakanlar Kurulu kararıyla kamu yararına çalışan dernek statüsünün verildiği, 2013 yılında istifa ederek Dernekten ayrıldığı; yargılama sırasında dijital materyallerin incelendiği ve herhangi bir bulguya rastlanılmadığı; yapılan yargılama sonunda Bylock veya herhangi bir program kullanmadığının ortaya çıktığı, MASAK raporu ve Bankasya hesaplarında da herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı; davalı idarenin tüm savunmalarının doğru ve gerçekmiş gibi kabul edilerek karara esas alındığı, cevap dilekçelerindeki beyanlara itibar edilmediği; davalı idarenin hakkındaki idari yaptırım tasarrufuna 19/07/2016 tarihinde 2802 sayılı Kanun koşullarıyla başladığı ve devamının aynı şekilde getirilmesinin gerektiği, OHAL KHK'sının 23/07/2016 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle dosyasına uygulanmaması gerektiği; dava konusu işlemin tesisinde savunma hakkının tanınmadığı; meslekten ihraç kararını veren ve bu karara yönelik yeniden inceleme talebini reddeden HSK üyelerinin aynı kişiler olmasının tarafsızlık ilkesini ihlal ettiği; Daire kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması",

sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının ceza yargılaması sonucunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın 20/04/2018 tarihinde kesinleştiği, bilahare aynı suçtan düzenlenen iddianame sonrasında yapılan yargılamada … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile sanık hakkında Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak Suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kesinleşmiş bir hüküm bulunduğundan CMK 223/7 maddesi uyarınca davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 20/10/2021 tarih ve E:2017/512, K:2021/3197 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,

4. Kesin olarak, 28/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.