Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1734 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2222 E.  ,  2023/1734 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/2222

Karar No : 2023/1734

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 17/12/2021 tarih ve E:2016/58374, K:2021/4598 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve ... sayılı kararın iptaline karar verilmesi ve dava konusu kararın dayanağı olan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3/1., 3/3., 4/2. maddeleri ile 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinde yer alan, "667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. ..maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, uhdelerinde taşımış oldukları ...hakim...meslek adlarını ve sıfatlarını kullanmazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar" şeklindeki ibarenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 17/12/2021 tarih ve E:2016/58374, K:2021/4598 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde; davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3/1., 3/3., 4/2. maddeleri ile 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinde yer alan, "667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. ..maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, uhdelerinde taşımış oldukları ...hakim...meslek adlarını ve sıfatlarını kullanmazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar" şeklindeki ibare ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayısına kayıtlı davanın açıldığı, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan davanın derdest olduğunun görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu isnadı ile düzenlenen 12/09/2018 tarihli iddianamede yer alan tespitler ile davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasına sunulan 08/05/2019 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden, ... nolu GSM hattının davacının kullanımında olduğu ve anılan GSM hattı ile ByLock uygulamasını kullandığının anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, sohbet grubunun abiliğini yaptığına, örgüt toplantılarına katıldığına, toplantıların yoğunluklu olarak evinde gerçekleştiğine, himmet topladığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Diğer hususlar yönünden, davacının evinde yapılan aramada ele geçirilen Fethullah Gülen'e ait "Kırık Testi" kitabının ve kitabın sayfası arasında gazete küpürü olarak kesilmiş Fethullah Gülen'in resminin bulunmasının, diğer tespitlerle birlikte değerledirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Dairece duruşmanın ertelenmesi talebinin reddedildiğine ve duruşmanın belirlenen tarihte yapılacağına dair taraflarına bir bildirim yapılmadığı, bu tutum nedeniyle duruşmada savunma hakkının engellendiği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, yokluğunda yapılan duruşma nedeniyle duruşmalı vekâlet ücretiyle mağduriyetinin arttığı; ceza davası sonucu beklenmeksizin, idarenin dosyaya sunduğu savunma ve eklerini ve ceza davası iddianamesindeki iddiaları yeterli görerek ve bunlarla yetinerek, hiçbir inceleme ve araştırma yapmadan karar verildiği, ceza yargılamasındaki lehine olan gelişmelerin karara yansıtılmadığı, bunun adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiği, Anayasa'ya aykırılık iddiaları incelenmeden talebi hakkında karar verildiği; kararda işlem tarihinde mevcut olmayan delillere dayanıldığı, delillerin ceza davasında doğruluğu ve hukuki geçerliliği tespit edilmeden Dairece karara dayanak alınmasının hukuken hatalı olduğu; Yargıtay’ın konuya ilişkin içtihat hâlini almış kararlarında, bir kişinin ByLock programını kullandığının tespitinin ancak ve ancak programa ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağının bulunması ile mümkün olduğu, hakkında bu tutanağın mevcut olmadığı; delillere karşı beyanlarına neden itibar edilmediğinin kararda gerekçelendirilmediği; iddianamede yer alan ancak henüz ceza davası duruşmasında dinlenmemiş bir tanığın ifadesine dayanılarak karar verilemeyeceği, kendisinin herhangi bir örgütle uzaktan ya da yakından bir ilişkisi, irtibatı ya da iltisakının olmasının mümkün olmadığı; YARSAV üyeliğinin karara dayanak alınmasının hukuka aykırı olduğu; evindeki aramada bulunan kitabın yasaklı bir yayın olmadığı, kitabın şahsına ve ailesine ait olmadığı, dava dosyasına sunduğu lehine olan evrakın incelenmediği, Anayasa ve AİHS'de güvencelenen haklarını ihlal eden davalı idare kararına karşı açılan davada verilen temyiz istemine konu Daire kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğundan bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı hakkında, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 17/12/2021 tarih ve E:2016/58374, K:2021/4598 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 25/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.