Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1680 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1659 E.  ,  2023/1680 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2022/1659

Karar No : 2023/1680

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kurulu

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/12/2021 tarih ve E:2017/4790, K:2021/4571 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/12/2021 tarih ve E:2017/4790, K:2021/4571 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve anılan kararın istinaf edilmeden 18/07/2018 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, katalog evlilik yaptığına ve diğer hususlara yönelik tanık ifadeleri ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile irtibat ve iltisaklı olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Davacının eşi ile ilgili maddi ve hukuki süreç ile davacının durumunun değerlendirilmesi yönünden, davacının eşi tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı maddi hakların yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Dairelerinin 18/09/2019 tarih ve E:2017/4818, K:2019/4825 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, öte yandan davacının eşinin (Daire kararında sehven davacı yazılmış), ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … (Daire kararında sehven … olarak belirtilmiş) tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Bu durumda, FETÖ'nün yapısı ve işleyiş kuralları uyarınca evlilik ve aile yaşamına kadar yansıyan faaliyetlerde bulunduğu ve davacının aile birlikteliği içerisinde birlikte yaşadığı eşinin (yargı kararıyla tespit edilen) FETÖ silahlı terör örgütü içerisindeki konumu dikkate alındığında, davacının söz konusu örgütün faaliyetlerinden ve eşinin örgüt içerisindeki konumundan haberdar olmamasının, bir yargı mensubu olarak yürüttüğü meslek itibarıyla sahip olduğu nitelikler ve donanım ile hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, davacının, eşinin söz konusu örgüt içerisindeki faaliyetlerine karşı çıktığı yönünde bir delil de bulunmadığı, bu durumun, bir yargı mensubu olarak üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan ve bağımsız ve tarafsız "olması" kadar bağımsız ve tarafsız "görünmesi" de gereken davacı açısından bağımsızlık ve tarafsızlığından şüphe edilmesine ve dolayısıyla FETÖ ile irtibat ve iltisakı bulunduğu kanaati oluşmasına neden olan bir delil niteliğinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanunlarda yer alan usullerin ve güvencelerin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, zira anılan Kanun hükümlerinde hakim ve savcıların meslekten çıkarılmasının özel usul hükümleri ile düzenlenerek Anayasal teminata bağlandığı, bu nedenle söz konusu güvenceler sağlanmadan meslekten çıkarılmasının hak ihlaline neden olacağı, bu kapsamda usulüne uygun başlatılmış disiplin soruşturması yapılması ve savunmasının alınması gerektiği, 667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların geriye yürümezliği ve suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin ihlal edildiği, tetkik hakiminin görüşleri tarafına tebliğ edilerek karşı görüşü alınmadan karar verildiğinden çekişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği, hakkındaki ceza davası ile idari davasında yer alan deliller aynı olduğundan ceza yargılamasında verilen beraat kararının Dairece dikkate alınmaması nedeniyle kararın bozulması gerektiği, dava konusu işlemde anayasal sadakat yükümlülüğünü kaybettiğine ilişkin açıklama yer almadığından, söz konusu gerekçeye istinaden işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilemeyeceği, dava konusu işlemlerin ceza hukuku anlamında bir ceza olması nedeniyle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin uygulanması gerektiği, aleyhine beyanda bulunan tanıkların ifadelerinin hiçbir somut bilgiye ve görgüye dayanmadığı, beyanlarının salt kanaatlerinden ibaret olduğu, tanık beyanlarının meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın tesis edildiği tarihten sonra alınması nedeniyle dikkate alınamayacağı, öte yandan aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, özgür iradeleri ile söz konusu beyanları vermedikleri, ayrıca söz konusu tanıkların kendisinin hazır bulunduğu bir duruşmada ifadelerinin tekrarlanmadığı, tanığa soru sorma ve tanığı sorgulama hakkı ile lehe olan tanık ifadelerini, aleyhine olan tanık ifadeleriyle aynı şartlarda dinletme hakkının ihlal edildiği, YARSAV üyeliğinin ifade özgürlüğü ile örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, YARSAV'a örgüt talimatı ile üye olduğuna dair somut bir delilin bulunmadığı, eşi hakkında verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği ve eşinin örgüt faaliyeti olarak nitelendirilebilecek hiçbir eyleminin olmadığı, öte yandan eşinin faaliyetlerinden dolayı cezalandırılmasının suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, olağanüstü hal döneminde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceğinden, olağanüstü halin sona ermesi ile birlikte mesleğinden çıkarılmasına ilişkin işlemin dayanağının kalmadığı, dava konusu işlemle; ölçülülük ilkesinin, masumiyet karinesinin, etkili başvuru hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının ve mülkiyet hakkının, aynı fiilden dolayı iki kez yargılama yapılamayacağı ilkesinin, bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve anılan kararın istinaf edilmeden 18/07/2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/12/2021 tarih ve E:2017/4790, K:2021/4571 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 18/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.