Danıştay DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2023/1643 K.

#### DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/1978 E.  ,  2023/1643 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2021/1978

Karar No : 2023/1643

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/02/2021 tarih ve E:2016/56049, K:2021/340 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/02/2021 tarih ve E:2016/56049, K:2021/340 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın istinaf edilmeyerek 21/09/2018 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacının terör örgütüne üye olma suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ceza yargılamasında beraat etmiş olmasına rağmen davanın reddine karar verildiği; kararın hukuka aykırı olduğu; duruşma tarihinin tarafına tebliğ edilmediği ve hukuka aykırı olarak aleyhine avukatlık ücretine hükmedildiği; beraat kararının bağlayıcı olduğu ve bu konuda Anayasa Mahkemesinin emsal bireysel başvuru kararı bulunduğu; tutuklama gerekçesini dava konusu işlemin oluşturduğu ve bu durumun masumiyet karinesini ihlal ettiği; ceza yargılamasında değerlendirilen ve kabul edilmeyen delillerin tekrar tartışılmasının hukuka aykırı olduğu; işlem sonrasında yaşanan süreç sebebiyle ölçülülük ilkesinin, adil yargılanma hakkı ile temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği; Daire kararında belirtilen tanığın görgüye dayalı tanıklığı bulunmadığından geçerli bir delil olmadığı; ceza mahkemesi kararının bağlayıcı olmadığının belirtildiği ancak ceza yargılamasında kabul edilmeyen tanık beyanının Dairece kabul edildiği ve bu durumun çelişki oluşturduğu; bu ifadenin tutuklandığı tarihte mevcut olmadığı; YARSAV Derneğinde kurucu üyelik, başkanlık, yönetim kurulu üyeliği gibi bir çalışmasının bulunmadığı; bu Derneğe aday olan bir kişinin seçilememesinin terör örgütü üyeliği iddiası kapsamında kendisi aleyhine değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu; terör örgütüyle bağının ve bağlantısının olmadığı; bu yönde somut bir delil sunulmadığı; savunma hakkının kısıtlandığı; yargılanma yapılmaksızın dava konusu işlemin tesis edildiği; bu durumun masumiyet karinesini ihlal ettiği; makul sürede yargılanmadığı; işleme esas belgeler kendisine verilmeksizin, soruşturma yapılmaksızın ve itiraz hakkı tanınmaksızın olağanüstü bir tedbir olarak nitelendirilerek tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı; olağanüstü hal döneminde yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle dahi çekirdek haklara dokunulamayacağı; meslek hayatı boyunca bir soruşturma geçirmediği; hatta bu terör örgütü üyeleri hakkında ceza soruşturması yürüttüğü; yasa dışı bir örgütle herhangi bir ilişkisinin bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

MADDİ OLAY :

... Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı yeniden inceleme talebinde bulunan davacının talebi, anılan Kurul tarafından … tarih ve … sayılı kararla reddedilmiştir.

Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin karar ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

Anayasa’nın 139. maddesinde; “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” hükmü,

667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında; “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen … hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca, ... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.” ,

Üçüncü fıkrasında; “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.”,

Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Öte yandan; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Anayasa’nın 139. maddesinde, hâkim ve savcıların görevlerinin sona ermesi sonucunu doğuran işlemler, disiplin cezaları ve meslekte kalmalarının uygun olmadığı yönünde verilen kararlar olarak ikiye ayrılmıştır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" başlıklı 53. maddesinde de disiplin cezası niteliğindeki meslekten çıkarma işlemi ile hâkimlik ve savcılık görevinin sona ermesi sonucunu doğuran diğer işlemler ayrı ayrı belirtilmiştir.

Dolayısıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.

Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.

Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir. Nitekim davalı idare, yargı mensupları hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.

Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için birtakım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.

Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.

Dava konusu kararların dayanağı olan delillerin, davalı idare tarafından dava konusu işlemlerin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemlerin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.

Sosyal medya beğenileri:

Davalı idarece dava dosyasına sunulan, "adalet.org" isimli sitede yayınlanan mesajlara ilişkin belgeler incelendiğinde, davacının, birçoğu FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen yargı mensubu olan kişilerin paylaşımlarını ya da bu kişileri konu alan paylaşımları beğeni göndererek destekte bulunmak suretiyle örgütün propagandasına katkı sağladığı; paylaşımların genel olarak 2014 yılı HSYK seçimleri öncesinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hedefleri doğrultusunda olduğu yahut bu örgütle yapılan mücadele çalışmalarını eleştirir mahiyette olduğu görülmüştür.

Netice itibarıyla, davacı tarafından FETÖ ile ilgili haklarında işlem yapılan kişilerin beyanlarını destekler mahiyette sosyal medya beğenilerinde bulunulduğuna dair tespitin, Daire kararında yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının anılan örgütle iltisak veya irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu değerlendirilmiştir.

Ayrıca, davacının ceza yargılaması sonucunda silahlı terör örgütüne üyelik suçundan beraatine karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiği görülmekte ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen yukarıdaki tespitler de birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Her ne kadar davacı tarafından, temyiz dilekçesinde, Dairece duruşma tarihinin tebliğ edilmediği ileri sürülmüşse de, dosyanın incelenmesinden, duruşma tarihinin 18/01/2021 tarihinde davacı vekilinin elektronik tebligat adresine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldüğünden davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/02/2021 tarih ve E:2016/56049, K:2021/340 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle ONANMASINA,

3. Kullanılmayan 97,70-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4. Kesin olarak, 13/09/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı idarece, temyizen bakılmakta olan dosyada, davacının terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin yeterli delil sunulmadığı, sunulan delillerin ise davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyacak yeterlilikte ve nitelikte olmadığı, bu nedenle, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi değerlendirmeyle verilen Daire kararında hukuki isabet bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.