Danıştay danistay 2024/3753 E. 2025/4014 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/3753
Karar No : 2025/4014

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : ... Sigorta Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketçe devir alınan üst hakkı uyarınca yeniden tespit edilecek bedel ve şartlarla resmi senet düzenlenmesi için yapılan başvurunun 08/05/2021 tarih ve 904490 sayılı Bakanlık oluru ile reddine dair Orman Genel Müdürlüğü Muğla Orman Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; dava konusu orman alanında 528 yataklı 1. Sınıf Tatil Köyü yapımı amacıyla ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş. adına 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesine göre 49 yıl süreli kesin izin verildiği, Yönetmelikte açık olduğu üzere izin sahası üzerinde bulunan tesislerin 3. kişilere işletilmesi öncesinde Bakanlıktan izin alınması gerektiği, izin alınmadan 3. kişilere tesisin işletilmesinin mümkün olmadığı, tesislerin müteşebbis tarafından, Bakanlıktan izin alınması kaydıyla ancak üçüncü kişilere işlettirilebileceği hususunun... tarihli, ... sayılı kesin izin taahhüt senedinin 9. maddesinde de açıkça belirtildiği, Bakanlıktan herhangi bir izin alınmadan davacı şirket tarafından dava konusu orman vasıflı taşınmazın üst hakkının ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş.'den 07/01/2020 tarihinde devralınarak, ... ticari unvanıyla ... Bodrum Turizm Yatırımları Ltd. Şti tarafından işlettirildiği, mevzuat hükmüne ve kesin izin taahhüt senedine göre dava konusu taşınmazın Bakanlıktan izin alınmaksızın 3. kişilere işlettirilemeyeceği, Bakanlıktan daha önce izin alınmadığı anlaşıldığından, Bakanlık izni olmadan şirket hisselerinin devredilerek tesisin 3. kişilere işlettirildiği gerekçesiyle iznin davacı şirkete devredilmesine ilişkin talebin uygun bulunmadığına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, resmi senette üst hakkının devrini engelleyici, sınırlandırıcı, izne bağlayacağı bir açıklamaya yer verilmediği, dava konusu işlemin iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Muğla ili, Bodrum ilçesi, ... mahallesi (eski ... Mahallesi) hudutları dahilindeki 75.000 m2 orman alanında 528 yataklı 1. Sınıf Tatil Köyü yapımı amacıyla Bakanlığın 27/11/1997 tarih ve 785 sayılı oluru ile ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş. adına 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesine göre 49 yıl süreli kesin izin verildiği, tesisin 01/05/2014 tarihi itibarıyla işletmeye açıldığı, davacı şirket tarafından Orman Genel Müdürlüğüne hitaplı 10/01/2020 tarihli dilekçe ile Bodrum ilçesi, ... mahallesi, ... ada, ... parselde kayıtlı 75.000,10 m2 yüzölçümüne sahip orman vasıflı taşınmazın üst hakkının ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş.'den 07/01/2020 tarihinde devralındığı bildirerek gerekli işlemlerin yapılmasının istenildiği, davalı idare tarafından, ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş. adına verilen izinle ilgili olarak; izin alanı dışında 25.899,408 m2'lik ormanlık alanda izinsiz kullanımın söz konusu olduğu, taahhüt senedi hükümlerine aykırı olarak, Bakanlık izni olmadan şirket hisselerinin devredildiği ve tesisin 3. kişilere işlettirildiği gerekçesiyle iznin davacı şirkete devredilmesine ilişkin talebin uygun bulunmadığının davacı şirkete bildirilmesi üzerine, davacı şirketçe devir alınan üst hakkı uyarınca yeniden tespit edilecek bedel ve şartlarla resmi senet düzenlenmesi için yapılan başvurunun 08/05/2021 tarih ve 904490 sayılı Bakanlık oluru ile reddedildiği, anılan olurun Orman Genel Müdürlüğü Muğla Orman Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle davacıya bildirilmesi üzerine bu işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 826. maddesinde "Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer. Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst hakkı, sürekli niteliktedir." düzenlemesine yer verilmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/3 maddesinde, "Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, hava ayrıştırma, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un Geçici 8. maddesinde "Bu Kanunun 17 nci maddesi hükümlerine göre 8/11/2003 tarihinden önce verilen turizm ve diğer izinlerin kesin izin hakları devam eder, izinli saha içinde kalmak kaydıyla mevcut tesislere tadilat, kapasite, tür ve sınıf değişikliği izni verilebilir. Çevre ve Orman Bakanlığınca verilen tadilat, kapasite, tür ve sınıf değişikliği izinleri dâhil olmak üzere daha önce turizm amaçlı tesisler için verilen izinler ile diğer izinlerin irtifak hakkına dönüştürülmesinin izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde, izin sahibi lehine bu Kanunun 115 inci maddesine göre irtifak hakkı tesis edilebilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 3. fıkrasında "Kesin iznin irtifak hakkına dönüştürülmesi halinde resmi senet hükümleri uygulanır. (Ek paragraf: 20/05/2015 - 29361 s. R.G. Yön./2. md.) Bağımsız ve sürekli üst hakkı tesisine izin verilebilir. Bu hak Bakanlıktan izin alınmadan devredilebilir. Bu durumda, irtifak hakkını herhangi bir şekilde devralan kişiler, bir ay içinde Orman İdaresinin ve Maliye Bakanlığının belirleyeceği yeni bedel ve şartlarla ilgili tapu müdürlüğünde yeniden resmi senet düzenlemek ve yenilenmiş resmi senedi ve/veya taahhüt senedini idareye vermek zorundadırlar. Aksi takdirde verilen izin ve üst hakkı iptal edilir." kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca, Orman Kanunu'nun 17. maddesi hükümlerine göre 08/11/2003 tarihinden önce verilen turizm ve diğer izinlerin kesin izin haklarının devam edeceği, ancak bu tarihten sonrası için turizm tesislerine kesin izin verilebileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından, yeni bir kesin izin verilmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, kanun koyucu tarafından 08/11/2003 tarihinden önce verilen kesin izin haklarının korunması ve devamlılığının sağlanmasına yönelik özel düzenlemeler getirilmiştir. Söz konusu izinler için ayrıca, mevcut kesin izinlerin irtifak hakkına dönüşmesine imkan tanınmıştır.
4721 sayılı Kanun hükümlerine göre, üst hakkının, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedileceği düzenlenmiş olup, en az otuz yıl için kurulan üst hakkının, sürekli nitelikte olduğu kurala bağlanmıştır. Olayda, dava konusu 49 yıllık kesin iznin bağımsız ve sürekli üst hakkı olarak tapu siciline kaydedildiği, bu haliyle kesin iznin irtifak hakkına dönüştürüldüğü görülmektedir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmeliğin 25. maddesinde; irtifak hakkına dönüştürülen kesin izinlerin devrine ilişkin özel hükümlerin getirildiği ve söz konusu devirlerde resmi senet hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Her ne kadar, 08/11/2003 tarihinden önce verilen turizm izinleri için anılan Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde yer alan düzenlemelerin olaya uygulanması gerektiği ileri sürülebilir ise de, Yönetmeliğin tüm orman izinlerine ilişkin düzenlemeler içerdiği açık olduğundan, Geçici 2. maddenin yanısıra Yönetmeliğin diğer maddelerinin de, dolayısıyla irtifak hakkına dair düzenlemeler içeren 25. maddenin de somut uyuşmazlığa uygulanmasına engel bulunmamaktadır.
Bu bakımdan, Yönetmeliğin 25. maddesinde irtifak hakkı tesisine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup, maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemede, bağımsız ve sürekli üst hakkının Bakanlıktan izin alınmadan devredilebileceği, bu durumda, irtifak hakkını herhangi bir şekilde devralan kişilerin, bir ay içinde Orman İdaresinin ve Maliye Bakanlığının belirleyeceği yeni bedel ve şartlarla ilgili tapu müdürlüğünde yeniden resmi senet düzenlemek ve yenilenmiş resmi senedi ve/veya taahhüt senedini idareye vermek zorunda oldukları, aksi takdirde verilen izin ve üst hakkının iptal edileceği düzenlendiğinden, bu düzenleme dava konusu uyuşmazlıktaki üst hakkı yönünden de uygulanabilecektir.
Zira, bağımsız ve sürekli hak tesisine ilişkin Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde bir düzenleme yer almamakta olup, söz konusu düzenleme 25. maddenin 3. fıkrasına da 20/05/2015 tarih ve 29361 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile sonradan eklenmiştir.
Bu itibarla, üst hakkı olarak tesis edilmiş dava konusu irtifak hakkının devrine ilişkin tek düzenlemenin Yönetmeliğin 25/3. maddesinde yer verilen düzenleme olduğu gözetilerek, bu maddenin dava konusu olaya uygulanması suretiyle uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş. adına tesis edilen bağımsız ve sürekli üst hakkı tapu kaydına şerh edilmiş olup, bu haliyle üst hakkının Bakanlıktan izin alınmaksızın devrine imkan sağlanmıştır. Davacı şirket tarafından ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş.'den söz konusu üst hakkı devralındıktan sonra Yönetmeliğin 25. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak yeni bedel ve şartlarla ilgili tapu müdürlüğünde yeniden resmi senet düzenlemek ve yenilenmiş resmi senedi ve/veya taahhüt senedini idareye vermek üzerine davalı idareye başvurulmuştur.
Bu durumda, davacı tarafından Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde hareket edildiği görüldüğünden, davalı idarece aynı düzenlemede yer alan işlemlerin (Maliye Bakanlığı ile birlikte yeni bedel ve şartların belirlenmesi, resmi senet düzenlenmesi vs.) tesis edilmesi gerekirken, üst hakkının devri ile ilgili olmayan, aksine, kesin iznin mevzuata uygun kullanılıp kullanılmadığına ilişkin olan ve Yönetmelikte farklı maddelerde düzenlenen hususların denetlenmesi suretiyle üst hakkının devrine engel teşkil edecek şekilde, mevzuata aykırı tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2\. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4\. Kesin olarak 24/04/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY :
(X)- Dava, davacı şirketçe devir alınan üst hakkı uyarınca yeniden tespit edilecek bedel ve şartlarla resmi senet düzenlenmesi için yapılan başvurunun 08/05/2021 tarih ve 904490 sayılı Bakanlık oluru ile reddine dair Orman Genel Müdürlüğü Muğla Orman Bölge Müdürlüğü’nün ... tarih ve... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun Geçici 8. maddesinde "Bu Kanunun 17 nci maddesi hükümlerine göre 8/11/2003 tarihinden önce verilen turizm ve diğer izinlerin kesin izin hakları devam eder, izinli saha içinde kalmak kaydıyla mevcut tesislere tadilat, kapasite, tür ve sınıf değişikliği izni verilebilir. Çevre ve Orman Bakanlığınca verilen tadilat, kapasite, tür ve sınıf değişikliği izinleri dâhil olmak üzere daha önce turizm amaçlı tesisler için verilen izinler ile diğer izinlerin irtifak hakkına dönüştürülmesinin izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde, izin sahibi lehine bu Kanunun 115 inci maddesine göre irtifak hakkı tesis edilebilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 2. maddesinde "(6) Herhangi bir şekilde irtifak hakkı kurulmuş kesin izinler ise tesisin işletmeye açılıp açılmadığına bakılmaksızın, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması, bu Yönetmelik hükümlerine göre güncellenecek arazi izin bedeli, teminat ve yeni taahhüt senedi alınması kaydıyla, Bakanlıkça devredilebilir. (...) (9) Tesisler, müteşebbis tarafından, Bakanlıktan izin alınması kaydıyla üçüncü kişilere işlettirilebilir. Alt ünitelerin üçüncü kişilere işlettirilmesi halinde Bakanlığa bilgi verilir, ancak Bakanlık onayı aranmaz. Kira yoluyla üçüncü şahıslara işlettirilmesi halinde, müteşebbisin kesin izin taahhüt senedi ve irtifak hakkı taahhüt senedindeki sorumlulukları aynen devam eder. (...) (15) Kesin izin; sürenin dolması, izin sahibinin vazgeçmesi, bu Yönetmelik veya taahhüt senedi hükümlerine aykırı davranılması, Kültür ve Turizm Bakanlığınca verilen turizm yatırımı/işletmesi belgesinin alınamaması veya bu belgelerden iptal edilmiş olanların yenilenmemiş olması halinde, Bakanlık onayı ile iptal edilerek, sona erer. İptal işlemi ilgiliye tebliğ edilir. Varsa irtifak hakkı da tapudan terkin edilir. Devlet ormanları üzerindeki her türlü bina ve tesisler eksiksiz ve bedelsiz olarak en geç üç ay içinde orman idaresinin tasarrufuna geçer. Söz konusu bina ve tesisler Genel Müdürlükçe değerlendirilir." kuralı bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca, Orman Kanunu'nun 17. maddesi hükümlerine göre 08/11/2003 tarihinden önce verilen turizm ve diğer izinlerin kesin izin haklarının devam edeceği düzenlenmiştir. Ancak bu tarihten sonrası için turizm tesislerine yeni bir kesin izin verilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu sebeple, gerek kanun koyucu tarafından 6831 sayılı Kanun'da, gerek Tarım ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) tarafından çıkartılan Yönetmelikte 08/11/2003 tarihinden önce verilen kesin izinlere ilişkin düzenlemelere Kanun ve Yönetmeliğin geçici maddelerinde yer verildiği görülmektedir. Başka bir ifadeyle, yukarıda anılan düzenleme sebebiyle turizm alanlarında yeni kesin izin verilmesi mümkün olmadığından, 08/11/2003 tarihinden önce verilen izinler için, hali hazırda Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrası kapsamında verilebilecek izinlerden farklı olarak ayrıksı ve özel düzenlemeler getirilmiştir.
Nitekim, Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin 25. maddesinde bulunan düzenlemelere aynı Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde de yer verilmiştir. 6831 sayılı Kanuna göre verilen aynı izne Yönetmeliğin iki farklı maddesinin aynı anda uygulanamayacağında tereddüt bulunmamaktadır.
Bu haliyle, Yönetmeliğin "Kesin izin verilen mevcut turizm izinlerine ilişkin iş ve işlemler" başlıklı Geçici 2. maddesiyle, münhasıran turizm izinleri için özel düzenleme yapıldığı sonucuna varıldığından, uyuşmazlığın bu maddede yer alan düzenlemeler dikkate alınarak çözümlenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından ... Turizm İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş.'den üst hakkı devralındıktan sonra Yönetmeliğin 25. maddesinin 3. fıkrasına göre yeni bedel ve şartlarla ilgili tapu müdürlüğünde yeniden resmi senet düzenlemek ve yenilenmiş resmi senedi ve/veya taahhüt senedini idareye vermek üzerine davalı idareye başvurulmuştur. Bununla birlikte, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, dava konusu olayda olduğu gibi irtifak hakkı kurulmuş kesin izinlerin Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması, Yönetmelik hükümlerine göre güncellenecek arazi izin bedeli, teminat ve yeni taahhüt senedi alınması kaydıyla, Bakanlıkça devredileceği düzenlenmesine yer verilmiş olup, irtifak haklarının devri konusunda Bakanlığa takdir hakkı tanınmıştır.
Öte yandan, Geçici 2. maddenin 9. ve 15. fıkralarının birlikte değerlendirilmesinden, kesin izne bağlanan turizm tesislerinin müteşebbis tarafından, Bakanlıktan izin alınması kaydıyla üçüncü kişilere işlettirilebileceği; Yönetmelik veya taahhüt senedi hükümlerine aykırı davranılması halinde kesin iznin Bakanlık onayı ile iptal edilerek sona ereceği, iptal edilen izinlere ait irtifak hakkının da tapudan terkin edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla, dava konusu olayda olduğu üzere, irtifak hakkı kurulmuş bir kesin iznin devri konusunda takdir hakkı bulunan Bakanlığın, söz konusu takdir hakkını kullanırken iznin geçerliliğini koruyup korumadığını, iznin iptalini gerektiren bir halin mevcut olup olmadığını denetleme ve aykırılığın tespiti halinde izni iptal ederek, iptal edilen izin nedeniyle terkin edilecek irtifak hakkını devretmeme hakkı da bulunmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlıkta, turizm tesisinin Bakanlık izni olmaksızın üçüncü kişilere işlettirildiği davacı tarafından da kabul edildiğinden, bu hususun kesin iznin iptalini gerektirdiği, Bakanlık tarafından da kesin iznin iptaline karar verildiği, kesin iznin iptali üzerine irtifak hakkı (üst hakkı) da terkin edileceğinden ortada devredilebilecek bir hakkın bulunmadığı sonucuna varılmakla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, kararın bu gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.