Danıştay danistay 2023/828 E. 2025/5585 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/828
Karar No : 2025/5585

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Enerji Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bitlis ili, Tatvan ilçesi, ... Mahallesi sınırları içerisinde bulunan orman vasfındaki alanda rüzgar enerji santrali kurulması için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nda ön lisans alan davacı şirket tarafından, söz konusu sahaya ön izin verilmesi istemli yaptığı başvurunun ''kamu yararına uygun görülmediği''nden bahisle İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemiyle reddi üzerine yeniden aynı istemle yapılan başvurunun (itirazın) reddine dair Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ormanların korunması ve kamu yararı amacıyla işlem tesis edilmiş ise de, kamu yararı kavramının ve bunun gerekçesinin Mahkemelerce denetlenmesi gerektiği, idareye tanınan takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu yarar ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, yargı merciilerince de takdir yetkisinin kamu yararına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının Mahkemenin 30/11/2021 tarihli ara kararı ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığından davacının projesi kapsamında bulunan alanın doğal sit alanı olup olmadığı sorulduğu, verilen cevap ekinde gönderilen belgelerden söz konusu alanın 29/07/2021 tarih ve 1409510 sayılı Bakanlık Olur'u ile tescilli '' Doğal Sit-Nitelikli Doğal Koruma Alanı'' olarak tespit edildiğinin bildirildiği, bu durumda; tarafların iddia ve savunmaları ile dava dosyasında yer alan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin orman kesin izninin verilmesi talebi yaptığı alanın orman sayılan bir alan olduğu, bölgede sınırlı orman varlığının bulunduğu, aynı zamanda söz konusu bölgenin hali hazırda ''Doğal Sit-Nitelikli Doğal Koruma Alanı'' olarak tespit edildiği anlaşıldığından, ormanlık alanlarda yapılacak faaliyeti ormanların varlığı ve sürdürülebilirliği açısından değerlendirerek olumlu veya olumsuz görüşünü bağlı bulunduğu Bakanlığa sunma görevi olan Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının davaya konu edilen işlem öncesinde yapmış olduğu ilk başvuru üzerine, Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından onaylanan, Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin tesis edilerek başvurunun reddedildiği, davacı tarafından 22/12/2022 tarihinde yeniden bir başvuru yapıldığı, (ancak bu başvurunun dosyada bulunmadığı, dosyada yer alan 30/11/2020 tarihli başvurunun dava konusu işlemde yer alan 22/12/2022 tarihli başvuru olup olmadığının anlaşılamadığı) bu başvuru üzerine davaya konu işlemin tesis edilerek önceki ret işleminin de dayanak yapılarak benzer gerekçelerle başvurunun reddedildiği, dava konusu işlemde gönderme yapılan ... tarih ve ... sayılı işlemin Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından onaylanan olumsuz nitelikteki Olur işlemi olduğu, bu durumda gönderme yapılan işlemin Tarım ve Orman Bakanı tarafından onaylandığının gözetilerek davalı Orman Genel Müdürlüğü yanında Tarım ve Orman Orman Bakanlığının da hasım mevkiine alınması gerektiği, eksik hasımla verilen kararda yargılama usûlüne uyarlık bulunmadığı, ayrıca davaya konu projeye ilişkin olarak davalı idare görevlileri tarafından yapılan tespitlerde olumlu görüşlere yer verildiği ve davacı tarafından idarenin gerekçesinde yer alan hususların aksi yönündeki iddiaların ileri sürüldüğü de gözetilerek, davaya konu edilen bölgenin nitelikli doğal koruma alanında kalması nedeniyle bölge komisyonunun uygun görüşünün bulunup bulunmadığı, çevredeki orman alanlarının sınırlı olup olmadığı, yapılacak işlemde kamu yararı bulunup bulunmadığı hususlarının da incelenerek dosyanın değerlendirilmesi, (bu arada dosyada yer almayan davacının 22/12/2020 tarihli başvurusunun da dosyaya getirtilmesi) ve gerektiği takdirde yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak bir karara varılması gerektiği gerekçeleriyle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 45. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf konusu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dava dosyanın Mahkemesine gönderilmesine temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, orman sayılan alanlarda izin verme sürecinin bir zorunluluk olmadığı, Kamu yararı ve zaruret konusunda bir değerlendirme süreci olduğu, değerlendirme yetkisinin Yasa gereği Tarım ve Orman Bakanlığında olduğu, Bakanlıkça teknik ve hukuki değerlendirmeler sonucunda izin konusunda karar verildiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, izin talebinde bulunulan 4 türbinden 3 adedinin meşçere haritasında OT rumuzlu, üzerinde ağaç bulunmayan alanda, diğer türbinin ise BM rumuzlu bozuk meşe bulunan alanlarda yer aldığı, türbine ulaşım için orman arazisi üzerinde yeni yol açılmayacağı, mevcut yolların ihya edileceği hususlarının açık olduğu, orman alanlarında yapılacak Rüzgar Enerjisi Santrali faaliyetleri bakımından, somut olay üzerinde kamu yararının bulunup bulunmadığı, ormandan elde edilecek kamu yararı ile rüzgar enerjisi santrali faaliyetinden elde edilecek kamu yararının karşılaştırılması ve dolayısıyla doktrin ve içtihatlarla şekillenen kamu yararlarının yarışması ile tespit edilmesi gerektiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Bitlis ili, Tatvan ve Güroymak ilçelerinde kurulması planlanan rüzgar enerjisi santrali için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile önlisans aldığı, davacı şirket tarafından projenin yapılabilmesi için orman alanı içerisinde kalan toplam 244.761,62 m²'lik alanda orman izni için 06/11/2019 tarihinde Elazığ Orman Bölge Müdürlüğüne başvuruda bulunduğu, Bölge Müdürlüğünün yazısı ile Bitlis Orman İşletme Müdürlüğü'nden Orman Kanunu 16. madde ve 16. madde Uygulama Yönetmeliğine göre başvurunun komisyonca değerlendirilmesi ve düzenlenecek raporun gönderilmesinin istenildiği, izin talebine konu orman sahasından sorumlu olan Bitlis Orman İşletme Müdürlüğünde görevli bulunan heyet tarafından başvuru yapılan arazi üzerinde yapılan inceleme sonucunda değerlendirme formu ve hazırlanan izin raporunun Elazığ Orman Bölge Müdürlüğü'nce 01/06/2020 tarihli onay ile uygun bulunduğu, söz konusu izin raporu ve başvuru dosyasının Elazığ Orman Bölge Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde izin isteminin karara bağlanması amacıyla Orman Genel Müdürlüğüne gönderildiği, Orman Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle; sözkonusu sahaya izin verilmesi halinde sınırlı olan orman yapısının bozulacağı ve izin verilmesinde kamu yararı görülmediği gerekçesiyle uygun görülmeyerek izin talebinin reddedildiği, davacı tarafından 30/11/2020 tarihinde 240.757,28 m8'lik alan için yeniden başvurulduğu, bu başvurunun da Orman Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 4. fıkrasında; "Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir." kuralına, 5. fıkrasında ise; "Bölge idare mahkemesi, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararları kesindir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, İdare Mahkemesince eksik hasım ile hüküm kurulduğu ve uyuşmazlığın esasına yönelik inceleme yapılmadan karar verildiğinden yeniden karar verilmek üzere dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesini değiştiren 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 19. maddesinin gerekçesinde, "...Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verecektir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yapacak ve yine istinaf başvurusunun reddine karar verecektir. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verecektir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esasına girecek ve esas hakkında yeniden bir karar verecektir. İşin esasına girilerek yapılacak inceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilecektir. Bu durumda, istinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir. Yukarıda belirtildiği gibi istinaf incelemesinde kural, ilk derece mahkemesince verilen kararda tespit edilen maddi veya hukuki eksikliklerin istinaf mercii tarafından tamamlanarak nihai kararın da istinaf mercii tarafından verilmesidir. Ancak bu kuralın bir istisnası söz konusudur. Şayet ilk derece mahkemesinin 2577 sayılı Kanun'un 14 ve 15'inci maddeleri uyarınca ilk inceleme üzerine vermiş olduğu bir karara karşı istinaf başvurusu yapılmış ve istinaf mercii bu başvuruyu haklı görmüş ise, istinaf mercii bu kararı bozacak ve dosyayı kararı veren mahkemeye geri gönderecektir. Bunun gibi, ilk derece mahkemesindeki davaya görevsiz ya da yetkisiz mahkeme tarafından yahut reddedilmiş ya da yasaklanmış hakim tarafından bakılmış olması hâlinde de, istinaf mercii kararı bozmak suretiyle dosyayı geri gönderecektir. Bölge idare mahkemesinin bu kararları kesindir..." açıklamalarına yer verilmiştir.
6545 sayılı Kanunun 19. maddesiyle yapılan değişiklikle, 2577 sayılı Kanunun 45. maddesinde "itiraz usulü" kaldırılarak, "istinaf" kanun yolu getirilmiştir. İstinaf kanun yolu, ilk derece mahkemelerinin kesinleşmemiş nihai kararlarının maddi ve hukukî yönlerden denetlenerek, hukuka aykırılıklarını ortadan kaldırmak amacıyla düzenlenmiştir.
İstinaf merciinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulması halinde istinaf başvurusunun reddine, aksi hâlde ise kararın kaldırılmasına karar vermesi, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiği durumlarda ise kural olarak, mahkeme kararında tespit edilen maddî veya hukukî eksiklikleri tamamlayarak nihaî kararı vermesi gerekmektedir.
İstinaf mercii olan bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin kararını hukuka uygun bulmayarak, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiği hâllerde, kural olarak, işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği; istisnaî olarak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde ise dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği açıktır.

2577 sayılı Kanunun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 5. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp yeniden karar verilmek üzere dosyayı geri gönderebileceği hâllerin, "ilk inceleme üzerine verilen kararlar", "davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması" durumlarıyla sınırlandırıldığı açık olup, İdare Mahkemesince dosyanın esası hakkında karar verildiği ve dava konusu işlemin Orman Genel Müdürlüğü İzin ve İrtifak Dairesi Başkanlığınca tesis edildiği görüldüğünden, temyize konu kararda yer verilen Orman Genel Müdürlüğü yanında Tarım ve Orman Orman Bakanlığının da hasım mevkiine alınması gerektiği yönündeki gerekçenin usul kurallarına uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
Öte yandan, dosya kapsamındaki bilgi belgelerin incelenmesinden, davacı şirketin orman izni talep ettiği alanın, Nemrut Kalderası öneri sit alanı ile kesiştiği ve Doğal Sit Alanı ilan edilmesi önerilen alanın tecsil işlemlerinin devam ettiğine ilişkin tespitlerin ve ile davacı vekilince öne sürülen, izin talebinde bulunulan 4 türbinden 3 adedinin meşçere haritasında OT rumuzlu, üzerinde ağaç bulunmayan alanda, diğer türbinin ise BM rumuzlu bozuk meşe bulunan alanlarda yer aldığı, türbine ulaşım için orman arazisi üzerinde yeni yol açılmayacağı, mevcut yolların ihya edileceği hususlarının açık olduğu, orman alanlarında yapılacak Rüzgar Enerjisi Santrali faaliyetleri bakımından, somut olay üzerinde kamu yararının bulunup bulunmadığı, ormandan elde edilecek kamu yararı ile rüzgar enerjisi santrali faaliyetinden elde edilecek kamu yararının karşılaştırılması gerektiği yönündeki hususların tartışılması gerektiği şüphesizdir.
Belirtilen hususların 2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Bölge İdare Mahkemesince, gerekirse istinabe yoluyla, keşif bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle değerlendirilerek karara bağlanacağı açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2\. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4\. Kesin olarak 12/06/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY:
(X)- Uyuşmazlıkta tartışılması gereken konu; istinaf dairesinin istinaf istemini kabul ederek "eksik hasım" veya "husumet" sebebiyle idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve doğru hasımla yeniden tekemmül ettirilerek karar verilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararının "kesin karar" olup olmadığıdır.
Husumet konusu 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinde "ilk inceleme yapılacak konular" arasında düzenlenmiştir. "İlk inceleme üzerine verilecek kararlar" başlıklı 15. maddenin 4. fıkrasında ise husumete ilişkin kararların doğrudan istinaf ve temyiz edilmeyeceği belirtilmiştir. Husumete ilişkin kararların doğrudan istinaf ve temyiz edilememesi, bu kararların asıl kararla birlikte istinaf ve temyiz edilmesi sonucunu doğrurur.
Buna göre; husumet konusunun ilk incelemeye ilişkin diğer konulardan (görev ve yetki, süre, kesin ve yürütülebilir işlem olup olmadığı gibi) farkı, bu konular hakkında karar verildiğinde, bu kararların karar numarası alması ve böylelikle istinaf edilebilir olmasıdır. Husumet eksikliği veya hasım düzeltme kararı alınması halinde ise bu işlem ara karar ile yapılmakta, yani karar numarası almamakta, buna ilişkin itiraz ise ancak esas karar verilmesi halinde esas kararla birlikte olmaktadır. Dolayısıyla istinafa giderken idarenin yaptığı husumet itirazı, ilk inceleme konusuna ilişkin bir itiraz, bu itirazın istinaf dairesince kabul edilmesi de ilk incelemeye ilişkin bir konuda yapılan itirazın haklı bulunmasıdır. Örneğin; belediye husumetiyle görülmüş ve kabulle sonuçlanmış bir tam yargı davasında, belediyenin gerçek hasmın D.S.İ. olması gerektiği yönündeki husumet itirazı ilk incelemeye ilişkin bir itirazdır, bu davada istinaf dairesince verilen istinaf kabul kararı da ilk incelemeye ilişkin bir konuda yapılan itirazın kabul edilmesidir. Böyle bir durumda İdare Mahkemesince D.S.İ. husumetiyle oluşturulmuş bir dosya ve verilen bir karar bulunmadığından dolayı yeni hasma göre dosyayı oluşturması ve yeni hasımla karar vermesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.
Öyle ki, istinaf aşamasında husumete ilişkin bir itiraz olmasa bile ilk incelemeye ilişkin konular davanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden, istinaf dairesinin yanlış hasım sebebiyle resen kararı bozması mümkündür.
2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 5. maddesinde yer alan istinaf dairesinin ilk inceleme üzerine verilen kararlara yapılan itirazları kabul ederek yeniden yargılama yapılması için dosyayı idare mahkemesine göndermesi uygulaması ile itiraza konu ilk inceleme unsurunun geçilerek esastan Mahkemenin görüşünün oluşması amaçlanmıştır. Bir başka anlatımla istinaf ve temyize konu edilen Mahkeme kararının sağlıklı temeller üzerinde oluşması istenmiştir.
Gelinen noktada sorun; istinaf airesince yanlış hasım sebebiyle verilen bozma kararının, aynı diğer ilk inceleme üzerine verilen görev ret, süre ret, yetki ret kararlarına ilişkin bozma kararlarından ne farkı olduğudur. Örneğin süre ret kararın bozulması ile süre unsurunun geçilerek Mahkemece esastan görüşünün ortaya çıkması amaçlanmıştır. Hasım sebebiyle bozma kararı ile de doğru hasımla dosyanın yeniden tekemmül ettirilmesi ve esasa ilişkin Mahkeme görüşünün ortaya çıkması amaçlanmıştır. Kısacası her ikisinin de usulü ve amacı aynıdır.
İstinaf Dairesinin yanlış hasım sebebiyle bozduğu dosyalarda kendisinin doğru hasımla dosyayı tekemmül ettirmesi ve karar vermesi gerektiği ileri sürülebilir ise de, kanun koyucu sistemin işleyişini, usule uygun oluşmuş idare mahkemesi kararı üzerine oturtmuştur. Yanlış hasımla verilmiş idare mahkemesi kararı eksik oluşmuş bir karardır. Eksik oluşmuş bir karar ile de bazı dosyalarda (Danıştaya temyiz yolu kapalı hallerde) çift dereceli olma kuralı işlemez.
Bu sebeple, İstinaf Dairesince verilen, yanlış hasımla verilen kararın bozulmasına ilişkin karar 45/5. madde hükmüne göre "kesin" olduğundan, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile kararın bozulmasına yönelik çoğunluk kararına katılamamaktayım.