Karar Detayı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/3867
Karar No : 2025/8637

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muş ili, Malazgirt İlçe Jandarma Komutanlığına emrinde güvenlik korucusu olarak görev yapan davacı tarafından, görevine son verilmesine ilişkin 14/11/2020 tarihli Valilik Olurunun iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının Malazgirt Kaymakamlığı'nın ... tarih ve ... sayılı Vali Olur'lu işlemi ile Yönetmeliğin 17/ç-1 maddesi uyarınca bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, anılan işlemin davacıya 24/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği, Uyap üzerinden yapılan sorgulamada anılan işlemin iptali istemiyle açılan bir davanın bulunmadığının anlaşıldığı, davacının da bu yönde bir iddiasının bulunmadığı, bu haliyle anılan işlemin dava açılmaksızın kesinleştiği, 2020 yılı güvenlik korucusu alım ilanına başvuran davacının başvurusunun kabul edilmesi sonrasında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sırasında durumun anlaşılması üzerine yeniden görevine son verildiği, bu durumda, davacının daha önce Yönetmeliğin 17/ç.1 maddesi uyarınca bir daha geçici köy korucusu olarak görevlendirilmemek üzere ilişiğinin kesilmesine karar verilmesi nedeniyle, yeniden güvenlik korucusu olarak görevlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığından, durumun anlaşılması üzerine davacının görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının işlem nedeniyle ödenmeyen maaşlarının hak kazandığı tarihten göreve başlayacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince verilen kararda; "Güvenlik korucuları ile korucu başlarının; görevlendirme şekilleri, göreve alınmalarında aranacak şartlar, görevleri, uygulanacak disiplin cezaları ve görevlerine son verilmesini gerektiren haller, disiplin amirleri, yararlanacakları giyim eşyaları ile
bunların şekli ve verilme zamanları, eğitim ve denetim usûl ve esasları, sicil ve izinleri, ilk müracaatlarında sahip olmaları gereken sağlık şartları, başka bir işte çalışma hakları ile bu Kanunda yer alan diğer hususlara ilişkin uygulamalar Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir." şeklindeki 442 sayılı Köy Kanununun en son 700 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile değişikliğe uğrayan Ek 18. maddesi uyarınca 2008/13105 sayılı Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin çıkarıldığı ve Yönetmeliğin 17. maddesinde disiplin hükümleri düzenlenerek, hangi halde hangi disiplin cezalarının verileceği bu şekilde belirlenmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin 24/03/2022 tarihli 31788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 24/02/2022 tarihli E:2021/2, K:2022/20 sayılı kararıyla maddede yer alan "...uygulanacak disiplin cezaları..." ibaresinin iptaline karar verildiği, bu durumda, kanuni bir dayanak olmaksızın ceza verilemeyeceği veya verilen cezaların kanuni dayanaklarının sonradan ortadan kalkması halinde cezaların ortadan kaldırılması gerektiği hususunun açık olduğu, davacıya disiplin cezası verilmesine dair olan işbu dava konusu işlemin Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı sebebiyle kanuni dayanaktan yoksun hale geldiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali gerektiği sonucuna ulaşıldığı, burada, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olmasının somut olaya etkisinin de değerlendirilmesi gerektiği, bir Kanun ya da KHK'nın uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği, aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olacağı, bu durumun Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceği, öte yandan; Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun kurala bağlanmış olduğu, yapılan yargılama neticesinde hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal hakların davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem sebebiyle yoksun kalınan parasal ve özlük hakların dava konusu işlem tesis edilmeseydi davacının bunları alması gerektiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının görevine 10/09/2019 tarihinde "izinsiz ve özürsüz on gün veya on günden fazla göreve gelmemek" disiplin suçu nedeniyle son verildiği, söz konusu işlemin davacıya tebliğ edildiği, herhnagi bir dava açılmadan kesinleştiği, Ağustos 2020 tarihinde davacının güvenlik korucusu temini kapsamında aynı köyden korucu olarak alımı üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan Yönetmeliğe uygun şekilde yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : İdari işlemin geri alınması; idari işlemleri, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçersiz ve hükümsüz sayma iradesi ya da işlemlerin, yapıldıkları tarihten başlayarak ortadan kaldırılması, hukuk aleminden silinmesi, çıkarılması olarak tanımlanmaktadır. Hukuken sakat bir işlemin, başka bir deyişle hukuk düzenine uygunluk göstermeyen bir işlemin, idare tarafından geri alınması tabiidir. Bununla birlikte hukuka aykırı işlemlerin idare tarafından hangi durumlarda ve ne zaman geri alınacağı, ilgililer lehine kazanılmış hak doğurup doğurmayacağı hususu hakkında Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında açıkça yer verilmiştir. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun söz konusu kararıyla; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın tüm hatalı işlemlerin idarece geri alınmasında dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda, belirtilen İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı da dikkate alınarak idarenin daha önce Güvenlik Korucuları Yönetmeliği 17/ç. 1 maddesi gereği görevine son verdiği davacıyı, hataya düşerek tekrar korucu olarak alımı üzerine söz konusu alımın sehven yapıldığı gerekçesiyle tesis ettiği idari işlemin hatalı yapılan idari işlemin geri alınması yönünde tesis edildiği ve söz konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacının Malazgirt İlçe Jandarma Komutanlığı Konakkuran Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde güvenlik korucusu olarak görev yapmakta iken Malazgirt Cumhuriyet Başsavcılığının ...sayılı "suç işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak, tefecilik, silahlı yağma" suçundan hakkında ceza soruşturmasına başlanıldığı ve Sulh Ceza Hakimliğinin arama kararı doğrultusunda ikametine gidildiğinde amirlerinin izni dışında köyü terk etmemesi gerekirken ikametinde bulunamadığı, 29/08/2019 tarihinden itibaren on iki gün boyunca göreve gelmediğinden bahisle Malazgirt Kaymakamlığı'nın ... tarih ve ... sayılı Vali Olur'lu işlemi ile Yönetmeliğin 17/ç.1 maddesi uyarınca bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, anılan işlemin davacıya 24/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği, 2020 yılı güvenlik korucusu alım ilanına başvuran davacının başvurusunun kabul edilerek 08/08/2020 tarihli Vali OIur'u ile ... Köyüne güvenlik korucusu olarak görevlendirildiği, akabinde davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması esnasında daha önce görevine son verildiğinin anlaşılması üzerine 14/11/2020 tarihli Vali Olur'u ile Yönetmeliğin 17. maddesinde yer alan "bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere; tazminat ödenmeksizin, görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir" hükmüne istinaden görevine son verilen güvenlik korucusu tekrar görevlendirilemeyeceğinden sehven alımı yapılan davacının görevine son verilmesine karar verilmesi üzerine, anılan işlemin iptali ile işlem nedeniyle ödenmeyen maaşlarının hak kazandığı tarihten göreve başlayacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükteki mevzuat aşağıdaki şekildedir.
442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde; geçici köy korucuları ile korucu başlarının; görevlendirme şekilleri, göreve alınmalarında aranacak şartlar, görevleri, uygulanacak disiplin cezaları ve görevlerine son verilmesini gerektiren haller, disiplin amirleri, yararlanacakları giyim eşyaları ile bunların şekli ve verilme zamanları, eğitim ve denetim usûl ve esasları, sicil ve izinleri, ilk müracaatlarında sahip olmaları gereken sağlık şartları, başka bir işte çalışma hakları ile bu Kanunda yer alan diğer hususlara ilişkin uygulamaların Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak ve bu maddenin yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu madde hükmü uyarınca 09/01/2008 tarih ve 2018/13105 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Geçici Köy Korucuları Yönetmeliği'nde yapılan 11/10/2018 tarih ve 182 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile değiştirilen Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin "Disiplin Cezaları" başlıklı 17. maddesinin (ç) 'görevden çıkarma' başlıklı 1. bendinde; '(1)Bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir. Göreve son verme cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:' hükmü, "Savunma Hakkı" başlıklı 20/A maddesinde; '(1) Güvenlik Korucusu hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. (2) Soruşturmayı yapanın veya komisyonun yedi günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan güvenlik korucusu savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.' hükümlerine yer verilmiştir.
24/03/2022 tarihli 31788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 24/02/2022 tarihli E:2021/2, K:2022/20 sayılı kararı ile 442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde yer alan "...uygulanacak disiplin cezaları..." ibaresinin iptaline, iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine ilişkin süre dolmadan, 30/11/2022 tarih ve 32029 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7422 sayılı Kanun ile 442 sayılı Köy Kanunu'na "Güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 74/A, "Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler" başlıklı 74/B, "Uygulanacak hükümler" başlıklı 74/C maddelerinin eklendiği, 74/A maddesinde göreve alınmada aranacak şartları kaybetme koşuluna ise, disiplin cezası olarak görevden çıkarma sebepleri arasında yer verilmediği görülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." hükmü ile "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasındaki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezanın kanuniliği" ilkesi benimsenmiştir.
Ceza Hukukunda, bir eylemin suç sayılabilmesi için, eylem sahibinin kusurlu iradesinden doğması, kanunda yazılı tipe uygun bulunması ve bir yaptırım uygulanmasını gerektirmesi şarttır. Disiplin suçu, kamu görevlisinin ilgili Kanunlarda tanımı yapılan ve kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı taşıyan kuralların ihlali sonucunu doğuran eylemleridir. Ceza ise, suç tanımına uyan eylemi gerçekleştiren kişilere uygulanacak olan ve nev'i, süresi ve miktarları kanunla belirlenen yaptırımlardır. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi kanunun başka bir ceza öngördüğü eylem için daha ağır bir ceza verilemez. Zira "cezada kanunilik" ilkesi, kişinin belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasına imkan vermez.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Kanunsuz ceza olmaz" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında da hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamayacağı; aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceği yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." denilerek suç ve cazalar hakkında bu Kanunda düzenlenen genel hükümlerin, idari veya adli suç ve ceza ayrımı yapılmaksızın uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasındaki "...İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar." şeklinde ifade edilen hükme göre, bir suçun işlendiği zamandaki Kanun hükmü ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükmü birbirinden farklı olduğu takdirde, fail hakkında lehe olan hüküm uygulanacaktır. Lehe olan hükmün saptanabilmesi için suç tarihinde yürürlükte bulunan kanuni düzenleme ile sonradan yürürlüğe giren kanuni düzenlemenin tüm yönleriyle değerlendirilmesi gerekmektedir.
442 sayılı Köy Kanunu'nun "Güvenlik Korucularına Verilecek Disiplin Cezalarının Çeşitleri ile Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller" başlıklı 74/A maddesi incelendiğinde; dava konusu işleme esas "Bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir." şeklinde belirtilen Güvenlik Korucuları Yönetmeliğindeki düzenlemenin, Köy Kanunu'ndaki yeni düzenlemede aynen yer almadığı; bu nedenle dava konusu işleme esas fiilin güvenlik korucusunun özlük dosyası da göz önünde tutularak Köy Kanunu ilgili maddeleri ve Yönetmelik hükümleri kapsamında idare tarafından yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, idare tarafından dava konusu fiil yeniden değerlendirilerek karar verilebileceğinden davacının parasal haklarına ilişkin talebi hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığı açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü, Mahkeme kararının kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, parasal ve özlük hakların ödenmesine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. Temyiz isteminin kabulüne,
2\. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4\. Kesin olarak, 14/11/2025 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

1-Dava, bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere ilişiği kesilen davacının tekrar göreve alınması sonrasında yapılan soruşturma neticesinde sehven atamasının yapıldığının anlaşılması üzerine görevine son verilmesine ilişkin dava konusu 14/11/2020 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2-Davanın çözümünde idari işlemin geri alınması veya iptali ilkelerinin incelenmesi gerekmektedir.
3-İdari işlemin geri alınması; idari işlemleri, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçersiz ve hükümsüz sayma iradesi ya da işlemlerin, yapıldıkları tarihten başlayarak ortadan kaldırılması, hukuk aleminden silinmesi, çıkarılması olarak tanımlanmaktadır. Hukuken sakat bir işlemin, başka bir deyişle hukuk düzenine uygunluk göstermeyen bir işlemin, idare tarafından geri alınması tabiidir. Bununla birlikte hukuka aykırı işlemlerin idare tarafından hangi durumlarda ve ne zaman geri alınacağı, ilgililer lehine kazanılmış hak doğurup doğurmayacağı hususu hakkında Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında açıkça yer verilmiştir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun söz konusu kararıyla; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra geri alınamayacağı karara bağlanmıştır. Anılan karar, her ne kadar hatalı terfi ve intibaktan doğan ödemelerin geri alınmasına ilişkin ise de, bu karar ile idari işlemlerin geriye alınmasında uyulması gereken temel ilkeler ortaya konulmuş bulunduğundan, anılan kararın tüm hatalı işlemlerin idarece geri alınmasında da dikkate alınması gerekmektedir.
Dolayısıyla Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun, idari işlemlerin geri alınması koşullarını da belirleyen bahsi geçen kararında açıklandığı üzere; dava açma süresi içinde idarenin hukuka aykırı tüm işlemlerini geri almaya yetkili olduğu, dava açma süresi içerisinde geri alınan hukuka aykırı işlemlerin ilgililer lehine kazanılmış hak doğurmayacağı, dava açma süresi geçtikten sonra ancak yok hükmündeki idari işlemlerin, ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya idarenin açıkça hataya düşerek tesis ettiği idari işlemlerin, süre kaydı aranmaksızın geri alınmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
4-Yukarıda belirtilen kararda yer alan ilkeler kapsamında maddi olayı incelersek, davaya konu işlemin açık hata kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
5-Açık hata ve hata ayırımına ilişkin ilkeler:
a- "Geri alman idarî tasarruf yok denilebilecek bir illetle malülse yahut bir terfi veya intibakta idare edilenin kolayca anlıyabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkân yoktur" (Danıştay İ.BK 'nun K.1973/18)
b-" .. idari işlemlerin, süre koşuluna bağlı kalmaksızın idarece geri alınması halinde bu durumun "İdari istikrar" prensibini zedeleyip ,zedelemiyeceği hususunda kısa açıklamayı zorunlu kılmaktadır.
Hernekadar yanlış idari işlemlerden dolayı kişi yararına hak veya korunması gereken yerleşmiş (müesses) bir durum doğmuş ise idari işlemlerin ancak iptal davası süresi içinde geri alınabileceği; bu sürenin geçmiş olması halinde idare için de işlemin kesinleşmiş olacağı yabancı ve yerli doktrin ve içtihatlarda kabul edilmekte ise de; bu kural iyi niyetli kişiler için geçerli olup, yokluk ve mutlak butlan halleri ile kişinin gerçek dışı beyan ve hilesinin yanlış işlem tesisine neden olduğu hallerde idare yanlış işlemini böyle bir süre şartına bağlı kalmaksızın geriye doğru yürür şekilde geri alabilir.
...Bu nedenle ortaya çıkan fiili durum ilgilileri için kazanılmış hak teşkil etmediği gibi, hukuka aykırı bir işlemin geri alınması hukuka bağlılığın ve hukuka saygının gereğidir. Bir hakkın suistimalini Kanun himaye etmez. Yargı kararlan ile hukuka aykırı durumun himaye edilmesi mümkün değildir. Aksi yoldaki görüş kamu vicdanını rencide eder ve toplumun hukuka olan saygısını sarsar." (Danıştay İ.B.K'nun E.1987/1)
c- "Yürürlükte bulunan hukuka uygun olarak tesis edilen ve kişiler lehine hak doğuran bir idari işlem yararlanıcısı olan kişi lehine hukuki bir durumun teessüs etmesini sağlar. Yürürlükteki hukuka uygun olarak oluşan müesses durumun ortadan kaldırılması hukuk güvenliğini zedeleme ihtimalinin yanında Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere de müdahale oluşturacağından Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca kural olarak açık bir kanun hükmünün varlığını gerektirir.
Buna karşılık hatalı olarak tesis edilen idari işlemlerin herhangi bir kanun hükmüne ihtiyaç bulunmadan geri alınabileceği, kaldırılabileceği, değiştirilebileceği veya düzeltilebileceği kabul edilmektedir. Hata, idari işlemin kanuni koşullarından biri veya birkaçı sağlanmadığı hâlde tesis edilmesi hâlidir. Kanuni koşulları oluşmadan tesis edilen idari işlem hukuka aykırı olur. Bu nedenle tesis edildiği tarihte cari bulunan hukuka aykırı olarak tesis edilen idari işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi işin mahiyetinden doğan bir yetki olarak kabul edilmektedir" (Anayasa Mahkemesinin Hakan Özdöl Başvurusu Kararı, Başvuru Numarası: 2019/41251)
5- Yukarıda yer alan ilkeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, idari işlem tesis edilirken kendi mevzuatında yer alan koşullar sağlanmadan tesis edilmiş ise bu işlem, yoklukla malül kabul edilerek süre koşuluna bağlı olmaksızın geri alınmalıdır. İşlemin tesis edilmesinde yapılan hata o derece olmalıdır ki, işleme muhatap olan kişinin kolayca anlayabileceği ve idareyi uyarması halinde idarenin işlem tesis etmekten vazgeçebileceği nitelikte ağır bir hata olmalıdır. Kişi böyle açık bir durumda idareyi işlem tesis ederken uyarmamış ise, kişinin iyi niyetinden de söz edilemez. Bu derece hatalı bir işlemin devam etmesine hukuk izin vermemelidir. Hatalı işlemin hukuk düzeninde halen sonuç doğurmaya devam etmesine izin verilmesi, kamu vicdanını rencide eder ve toplumun hukuka olan saygısını sarsar.
6- Maddi olayda; davacının görevine ilgili Yönetmeliğin 17.maddesinin (ç) fıkrasının 1.bendinde yer alan ;"Bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir" hükmü kapsamında son verildiği, bu hükme göre bir daha göreve alınmaması gerekirken tekrar göreve alındığı, güvenlik soruşturması neticesinde durumun fark edilmesi üzerine de davaya konu işlemle görevine son verildiği görülmektedir.
Davacının tekrar göreve alınması işleminin yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmüne açıkça aykırı şekilde tesis edildiği açıktır. Göreve başlatma işlemi, Yönetmelik hükmüne aykırı olması nedeniyle ağır bir hata içermektedir. Davacının başvurusunu yaparken, görevine son verildiğini bildiği, bunu idareye söylemesi halinde idarenin başvuruyu kabul etmeyeceği aşikardır. Bu sebeple göreve başlama işlemi, koşullar gerçekleşmeksizin tesis edilen açık hataya dayalı bir işlem olup, idarenin böyle bir işlemi süreyle bağlı olmaksızın her zaman geri alabileceği hukuken kabul edilmiştir.
7-Açıklanan nedenlerle; davalı idare tarafından açık hatalı şekilde yapılan göreve alım işleminin geri alınması yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği karşı oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.