Danıştay danistay 2023/2697 E. 2025/4222 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/2697
Karar No : 2025/4222

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ...Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

2- ... Üniversitesi
VEKİLİ : Av. ...


DAVANIN KONUSU :1- ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Deri ve Zührevi Hastalıklar Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olan davacının taban ödemesinin yatırılmaması nedeniyle yaptığı başvurunun ... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve,
2- Davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından, Anayasa'nın 128. maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğinin belirtildiği, 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile döner sermaye ek ödemesinden kimlerin yararlanacağının somut olarak saptandığı, temel esasların belirlendiği ve ek ödemenin yapılmasına ilişkin olarak ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların (oran ve ödeme usulü ile esasları) belirlenmesinin yönetmeliğe bırakıldığı, Yönetmelikte ek ödemenin, personele fiilen hizmete katkı sağladığı sürece verilebileceği belirtilmekle birlikte, dava konusu düzenleme ile "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmakta olanlara ödenmez." denilerek, yönetmelik içerisinde çelişkili ve hukuka aykırı bir durumun ortaya çıkarıldığı, düzenlemenin aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasada ifadesini bulan eşitlik, hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri ile hakkaniyet ilkelerine açıkça aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI:
... KURULU BAŞKANLIĞI'NIN SAVUNMASI: 12/08/2022 tarih ve 31921 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği ile Bakanlık uhdesindeki sağlık çalışanlarına sabit ek ödemeleri yanında taban ödeme ve teşvik ödemesi adı altında iki farklı döner sermaye ek ödemesi yapılmasının hüküm altına alındığı, anılan düzenlemeden sonra, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik''de de 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişiklik yapılarak “Sabit ek ödeme” , “Taban ödeme” ve “Teşvik ek ödemeleri” olmak üzere üç farklı döner sermaye ek ödemesi getirildiği, “Taban ödeme”ye ilişkin olarak personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisi olduğu, kanuna aykırılık iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, bu hekimlerin de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, varsa mesai dışı ek ödemelerini ve akademik teşvik ödemeleri gibi ödemelerini aldıkları, 6514 sayılı Kanun'un 11. ve 12. maddeleri ile profesör ve doçentlerin, 657 sayılı Kanun'un 28. maddesindeki serbest meslek faaliyet yasağına ayrıksı durumlarının düzenlendiği ve burada hukuki bir boşluk kalmadığı, bu kimselere 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ayrıca bir ödeme yapılacağının düzenlendiği, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinde yapılan değişiklikle de hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenlemeler yapıldığı, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin kamu için görülecek sağlık hizmetlerinde daha elverişli olacakları, serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan doçent ve profesörlere göre motivasyonlarının korunması gerektiğinin de yadsınamaz bir gerçek olduğu, öteki halde, doçent ve profesör unvanlarını edinebilmiş yetkinlikte olan tüm hekimlerin özel alanda çalışma yöneliminde olacakları, bunun da kamu hizmeti açısından hizmetin gereği gibi sürdürülmesinde birçok riski ve çekinceyi barındıracağı, SGK'nın fiyatlar ve fark ücretini belirlemek suretiyle özel sağlık kurum ve kuruluşları ile sözleşme yaptığı, bir hekimin sözleşmesi bulunan ve sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışmasının, kamuda kısmi zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacağı, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesinin de söz konusu olabileceği, düzenlemenin hizmetin gerekleri ile kamu yararını gözettiği ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

... ÜNİVERSİTESİ'NİN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından; dava konusu Yönetmeliğin ilgili maddesi gereği davacıya taban ödeme yapılmadığı, bu konuda idarelerinin takdir yetkisi kullanarak işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :...
DÜŞÜNCESİ: Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin herhangi bir ayrım gözetilmeksizin Kanun önünde eşit olduğu; 55. maddesinde, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 128. maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.
18/01/2014 tarih, 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesinde, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtilmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanun'a tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin düzenlendiği 15/09/2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Genel Gerekçesi"nde ise, Bakanlık kadrosunda olan sağlık çalışanlarının mali ve sosyal haklarında iyileştirme yapılmasına karşın Üniversitelerde çalışmakta olan sağlık çalışanları açısından herhangi bir düzenleme yapılmamasının eşitlik, adalet ve çalışma barışı ilkelerine aykırı olduğu ve kamuda aynı hizmeti vermesine rağmen aynı haklara sahip olamayan sağlık çalışanların tamamının benzer haklardan faydalanabilmesi için ilgili yasal düzenlemelerin yapılması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir.
15/09/2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi b bendinde; "Taban ödeme; 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir." tanımlaması yapılmıştır.
Üniversitelerde ders verme öğretim elemanı olarak çalışmanın doğal bir sonucudur. Yükseköğretim kurumlarında 2547 sayılı Kanun’da belirtilen amaç ve ilkelere uygun biçimde önlisans, lisans ve lisansüstü düzeylerde eğitim - öğretim ve uygulamalı çalışmalar yapmak ve yaptırmak, proje hazırlıklarını ve seminerleri yönetmek öğretim elemanlarının öncelikli görevleri arasındadır. Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bu kişileri diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.
6514 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası Üniversitede çalışan öğretim üyelerine muayenehane açma yasağı getirilmiş ancak Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, bu faaliyetlerine devam edebileceklerine karar verilmiştir. 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde de öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği ifade edilmiştir. Serbest çalışan öğretim üyelerinin aynı zamanda Üniversitede öğrencilere eğitim verdikleri, üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirdiği, yine mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalışanların da geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla çalışabileceği, taban ödemesi düzenlemesinin motivasyon amaçlı yapıldığı ve 2547 sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım yapılmaksızın 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında çalışan tüm personele ödeneceğinin belirtildiği dikkate alındığında, anılan madde kapsamında çalışan tüm personele ödenmesine karşın, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmemesinin öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen aynı haklara sahip olamamasına neden olacağı, eşitlik, adalet ilkelerine aykırı olacağı ve çalışma barışını bozacağı, anılan kişiler açısından motivasyon kaybına neden olarak nitelikli iş gücünün çoğunun özel sektöre kaydırılmasına neden olacağı, bunun da gerek verilen eğitim açısından gerekse tedavi hizmetleri açısından aksamaya neden olabileceği, tedavisi zor, ileri düzeyde bilgi ve beceri gerektiren hastaların tıp fakülteleri hastanelerinde anılan öğretim üyelerine tedavi olmalarının önüne geçebileceği, dolaylı olarak sağlık hizmetlerine ulaşma hakkının da etkilenebileceği gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi ve davacıya ödenmeyen taban ödemelerin yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Davacı vekili Av....l tarafından, 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin (b) bendinin iptali ile yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle ödenmesi istenilmektedir.
Anayasanın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiş; 128. maddesinde; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın "Döner Sermaye" başlıklı 58.maddesinde, döner sermaye ek ödemesine ilişkin olarak; döner sermaye işletmesinin nasıl oluşturulacağı, hangi akademik birimlere, hangi personele dağıtılacağı ve nasıl kullanılacağı konusunda temel esaslar belirlenmiş ve yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin; yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansın ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Bilindiği üzere,normlar hiyerarşisine göre,anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçlamak istediğini somut olarak ortaya koymaktadır. Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir.Mevzuat belirleme tekniği açısından da, idarenin Yasayla kendisine verilmiş olan görevleri idari metinlerle düzenlerken, bu görevlerin gerektirdiği teknik detayların belirlenmesi noktasında da, takdir yetkisine sahip olduğu, ancak bu takdir yetkisinin kamu yararı ve düzenine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.
Yukarıda aktarılan Yasa maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden, yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve gelir getirici işlerde çalışan öğretim elemanın gelir getirici işlerde çalışmayanlara göre daha elverişli konumda bulunması olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı yönünde herhangi bir ibare de yer almamaktadır.
Yasa maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.
Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır.
Bu durumda, dayandığı Kanun maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme içeren dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Ayrıca Davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren hesaplanarak yasal faiziyle davalı idare tarafından ödenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin (b) bendinin iptali gerektiği ve yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle davacıya ödenmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
15/09/2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiştir.
Davacının taban ödemesinin yatırılmaması nedeniyle yaptığı başvurunun ... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 124. maddesinde (Değişik: 16/04/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner sermaye" başlıklı 58. maddesinin (h) fıkrasında, "Öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında üniversitede sundukları sağlık hizmetlerinden dolayı 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca alınan ilave ücretler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu tutardan ayrıca Hazine payı kesintisi ve (b) fıkrası uyarınca kesinti yapılmaz. Bu şekilde elde edilen gelirin yüzde 50’sinden az ve yüzde 60’ından fazla olmamak üzere üniversite yönetim kurulunca tespit edilecek oranı, mesai saatleri dışında sağlık hizmeti sunan öğretim üyesine, mesai içinde gerçekleştirilen iş miktarı ve çeşidi dikkate alınarak belirlenen toplam performansı aşmamak kaydıyla, ek ödeme matrahının yüzde 950’sini geçmemek üzere her ay ayrıca ödenir. Mesai saatleri dışında ilave ücret alınmayacak sağlık hizmetlerini veren öğretim üyeleri için de yüzde 950 oranı uygulanır. Ancak bu fıkra kapsamında öğretim üyelerine yapılacak ek ödeme ile (c) ve (f) fıkraları uyarınca yapılacak ek ödeme toplamı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında yapılacak ek ödeme hariç olmak üzere, ek ödeme matrahının yüzde 1900’ünü geçemez. Bu fıkra uyarınca dağıtılan gelirlerden kalan tutarlar (b) fıkrasında belirtilen işler ile (c) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca fiilen mesai dışında çalışan diğer personele yapılacak ek ödemede kullanılır." hükmüne yer verilmiş, (i) fıkrasında da "Döner sermaye işletmesi faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinde, kaynakların ekonomik, verimli ve tasarruflu kullanılması esastır. Yapılacak olan ödemelerde gelir-gider dengesinin gözetilmesi zorunludur." hükmü bulunmakta devamında da "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi yer almaktadır.
18/02/2011 tarihli ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, yükseköğretim kurumlarının döner sermaye faaliyetleri çerçevesinde; hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin usul ve esaslarını belirlemek amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik, 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin (Değişik ibare:RG-08/07/2014-29054) (h) ve (i) fıkralarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü bulunmaktadır.
15/09/2022 tarihli ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme sabit ödeme, ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmış ve Yükseköğretim Kurumlarında Döner Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik'in "Dağıtım esasları" başlıklı 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendi; "Taban ödeme; personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan ödemedir. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılacak bu ödeme, Ek-4’te yer alan tablodaki kadro unvanına göre belirlenen taban katsayısının en yüksek devlet memuru aylığı ile çarpımı sonucu bulunan tutardır. Bu ödemenin hesaplanmasında aktif çalışılan gün katsayısı ayrıca çarpan olarak kullanılır. Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." olarak düzenlenmiş, yine aynı Yönetmeliğin 6. maddesinde "Bu Yönetmelik 01/08/2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." ibaresi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde, üniversite personeline yapılacak ek ödemelerinin dağıtılmasındaki usul ve esaslar ana hatları ile belirlenmiş, ödemelerin temel koşulları ile oranı açıkça ortaya konulmuştur. Bu hükümde, ayrıca idareye bırakılan yetkinin de sınırını çizecek bir takım prensipler konulmuş; Yükseköğretim Kurulu'nu, çıkaracağı Yönetmelikte veya yapacağı düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarındaki hizmet sunum şartlarını ve kriterlerini dikkate almak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurlarını dikkate almakla yükümlü kılmıştır.
2547 sayılı Kanun'un 58. maddesine dayanılarak çıkarılan, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödeme çeşitleri belirlenmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile anılan Yönetmeliğin 5. maddesi değiştirilmiş ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamındaki personele yapılan ek ödeme; sabit ek ödeme, taban ödeme ve teşvik ek ödemesi olmak üzere olmak üzere üçe ayrılmıştır. Anılan Yönetmeliğe göre "taban ödeme", personelin ödüllendirilerek motivasyonunun artırılması amacıyla yapılan bir ödemedir. Dava konusu düzenleme ile; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanların taban ödeme alamayacakları belirtilmiş olup, anılan kişiler taban ödeme dışındaki sabit ödeme ve teşvik ödemesi ve diğer ödemelerden faydalanabilmektedir.
Yönetmelik düzenleme konusunda İdarelerin Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarelerin; düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları çağın gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun olarak değiştirip, yeniden düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki niteliği taşımaktadır.
Bu düzenlemenin; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim ve araştırma faaliyetleri, mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları bakımından idarenin takdir yetkisinde oluşturulduğu, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan hekimlere de sabit ek ödeme, teşvik ek ödemeleri, mesai dışında yapılan çalışmalara ait ek ödeme ve akademik teşvik ödemelerinin yapıldığı, sadece kurumda çalışanlarla, mesai saati dışında kurum dışında çalışanlar arasında hasta takibi ve performans olarak fark olduğu için taban ek ödemesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile idareye tanınan düzenleme yetkisi ve görev alanı içerisinde getirilen dava konusu Yönetmelik hükmü ile, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek, yalnızca kamuda görev yapan doçent ve profesörlerin motivasyonlarının korunarak, serbest meslek faaliyetinde bulunma veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma ihtiyaçlarının azaltılmasına, kamu sağlık hizmetinin gereği gibi sürdürülmesine ve kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasına katkı sağlayacağı düşüncesiyle, idarenin takdir yetkisi içerisinde hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu düzenleme hukuka uygun olduğundan davanın bu kısmının reddi gerekmektedir. Ayrıca davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesi talebinin de yukarıda belirtilen gerekçelerle kabulü mümkün değildir.
Nitekim Dairemizde bu konuda görülen davalarda da (örneğin 12/03/2024 tarih ve E:2022/7496, K:2024/1336; 12/06/2024 tarih ve E:2022/7909, K:2024/3709 sayılı kararlar) davanın reddine karar verilmiş olup, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptal istemi hakkında Dairemizin içtihadı bu yöndedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. DAVANIN REDDİNE,
2\. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3\. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4\. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5\. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY :
(X)- Dava; davacının taban ödemesinin yatırılmaması nedeniyle yaptığı başvurunun ... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiş; 128. maddesinde de, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesinde ise; "Yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." düzenlemesi bulunmaktadır.
"Kanuni idare ilkesi" ve normlar hiyerarşisi uyarınca, idarenin eylem ve işlemlerinin bir kanuna dayanması, bu eylem ve işlemlerinin kanuna aykırı olmaması, idarenin kanun ile kendisine verilen yetkiyi kanuna uygun olarak kullanması gerekmektedir.
Normlar hiyerarşisi ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisinde, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması, birbirine bağlı olması ve üst normla getirilen hukuksal sınırın içinde kalması zorunlu olup, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen Kanun veya diğer normlarda yer alan hükümlere aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde ise, idareye ikincil düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Esasında bu yetki, genel ve soyut nitelikte hükümler ihtiva eden kanunların detaylandırılması amacını taşımaktadır. Bu çerçevede, kanunda öngörülmeyen bazı hususların yine kanuna aykırı olmamak kaydıyla yönetmeliklerde düzenlenmesi mümkün olabilmektedir. Bu kapsamda idarenin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukuku'nun en temel ilkelerindendir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Döner Sermaye" başlıklı 58. maddesine göre; döner sermaye ek ödemesinden yararlanma koşulu hizmete katkıda bulunma ve performans olarak belirlenmiş olup; düzenlemede mesleklerini serbest icra edenlerin ek ödemeden yararlanamayacağı yönünde herhangi bir ibare de yer almamaktadır. Kanun maddesinin bu düzenlemesinden hareketle, kanunun aradığı koşulları sağlayan bir çalışanın döner sermaye ek ödemesinden de yararlandırılması gerekmektedir. Aksi düşüncenin kabulü, öğretim elemanlarının aynı çalışma süresi içerisinde aynı hizmeti sunmalarına ve aynı statüde bulunmalarına rağmen tam gün çalışıp muayenehanesi olan veya olmayan şeklinde ayrıma tabi tutulmuş olması sonucu doğacaktır.
Diğer yandan, öğretim görevlilerinin, mesai saati dışında mesleğinin serbest icrasına izin verilirken bu şekilde çalışması nedeniyle mesai içinde ek ödemeye hak sağlayacak çalışmasının karşılıksız bırakılmasının, mesleğin serbest icrasına izin verilmesi durumunu anlamsızlaştıracağı ve çalışma barışını da bozacağı aşikardır.
Bu durumda, Anayasa'nın 128. maddesi gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde "yapılacak ek ödemenin oranları ile bu ödemelerin esas ve usulleri hakkında" Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından Yönetmelik çıkarılabileceği belirtilmesine rağmen anılan hükümlere aykırı olarak dava konusu Yönetmelik ile üniversitede görev yapan sağlık çalışanlarının özlük hakları hakkında düzenleme yapıldığı, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan normu daraltamayacağı kuralı olmasına rağmen 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer almayan ve bu maddeyi aşar nitelikte düzenleme yapıldığı, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık olmadığı anlaşıldığından, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.




KARŞI OY :
(XX)- Dava; davacının taban ödemesinin yatırılmaması nedeniyle yaptığı başvurunun ... Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, işlemin dayanağı olarak gösterilen Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesi istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinde ve ilgili yönetmelikte, personele dağıtılacak döner sermaye ek ödemelerinde esas alınacak kriterler; personelin kadro ve görev unvanı, görev yeri, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları olarak belirtilmiştir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, gelir gider dengesi gözetilerek, döner sermaye kaynakları uygun olduktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Döner sermaye, asli bir kamu hizmetinin bir parçası olarak yerine getirilen hizmetlerden elde edilen gelirlerin yönetimini ifade etmektedir. Tıp Fakültelerinde yürütülen kamu hizmeti, tıp eğitimi vermek ve doktor yetiştirmektir. Ancak tıp eğitimi teorik eğitimin yanında büyük ölçüde uygulamalı eğitimi de içermektedir. Uygulamalı eğitim ise hasta muayenesini ve tedavilerinin yapılması ile mümkündür. Hasta muayene ve tedavi karşılığında elde edilen gelirler ise döner sermayeyi oluşturmaktadır. Bu nedenle döner sermaye oluşumunda katkı yapan herkese katılım oranında pay verilmesi yapılacak düzenlemenin bu ilkeye uygun olması zorunluluktur. Katılım düzeyi dışında döner sermayenin dağıtımında herhangi bir kriter kullanılması hakkaniyete aykırıdır. Diğer bir ifade ile dava konusu edildiği üzere, döner sermayeye katkısı olan öğretim üyelerinin mesai bitiminde başka bir sağlık kuruluşunda hizmet vermesi ya da kendi özel muayenehanesinde hasta bakmasının döner döner sermayeye katkı bakımından bir önemi yoktur. Dolayısıyla böyle bir kriter döner sermayenin dağıtımında kullanılamaz.
Bu durumda, dava konusu taban ödemesinin, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın öğretim üyelerinin katkıları oranında tamamına ödenmesi gerektiği, bu yönde bir uygulamanın çalışma barışını sağlayacağı, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine ve hukuka uygun olacağı gerekçesiyle, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin (15/09/2022 tarih ve 31954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen) 5. maddesinin 9. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan, "Ancak bu ödeme mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara ödenmez." ibaresinin iptali ve davacının yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının davacının katkısı oranında başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.