Danıştay danistay 2022/6137 E. 2025/8784 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/6137
Karar No : 2025/8784

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muş ili, ... ilçesi ... Köyünde güvenlik korucusu olarak görev yapan davacının Güvenlik Korucuları Yönetmeliğinin 17. maddesinin (ç) fıkrasının (17) bendi uyarınca ... tarihli Muş Valiliği oluru ile görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı hakkında aynı olayla ilgili ilk olarak, Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin 17/1-(ç) maddesinin 17'inci alt bendi uyarınca Muş Valiliği'nin 30/03/2020 (mahkemesince sehven ... yazılmıştır) tarih ve ... sayılı işlemi ile görevine son verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında 06/10/2020 tarihli karar ile işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, anılan Mahkemenin ... tarih, K:... sayılı kararı ile de işlemin iptal edildiği, Mahkeme kararı doğrultusunda dava konusu işleme dayanak teşkil eden olay ile ilgili olarak davacı hakkında yapılan disiplin soruşturması neticesinde düzenlenen 25/12/2020 tarihli raporda, davacı hakkında Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin 17/1-(ç) maddesinin 17'inci alt bendinde yer alan "Amirine veya maiyetindekilere fiili taarruzda veya taarruz teşebbüsünde bulunmak" hükmü uyarınca görevden çıkarma cezai yaptırımının uygulanması yönünde teklif getirildiği, akabinde davacının yazılı savunması alınmak suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde, davacının amirine fiili taarruz teşebbüsünde bulunduğu hususunun sabit olduğunun anlaşıldığı, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 442 sayılı Köy Kanunu'nun en son 700 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile değişikliğe uğrayan Ek 18. maddesi uyarınca 2008/13105 sayılı Güvenlik Korucuları Yönetmeliğinin çıkarıldığı ve Yönetmeliğin 17. maddesinde disiplin hükümleri düzenlenerek, hangi halde hangi disiplin cezalarının verileceği bu şekilde belirlenmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 24/03/2022 tarihli 31788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24/02/2022 tarihli E:2021/2, K:2022/20 sayılı kararıyla maddede yer alan "...uygulanacak disiplin cezaları..." ibaresinin iptaline karar verildiği; bu durumda, kanuni bir dayanak olmaksızın ceza verilemeyeceği veya verilen cezaların kanuni dayanaklarının sonradan ortadan kalkması halinde cezaların ortadan kaldırılması gerektiği açık olduğuna göre, davacıya disiplin cezası verilmesine dair olan işbu dava konusu işlemin Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararı sebebiyle kanuni dayanaktan yoksun hale geldiği; burada, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olmasının somut olaya etkisinin de değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa'nın 152. ve 153. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nce bir Kanunun veya KHK'nın tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesinin, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun bulunmadığı, bir Kanun ya da KHK'nın uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği, aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olacağı, ki bu durumun, Anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceği; dolayısıyla, anılan Anayasa Mahkemesi kararında yürürlüğün ertelenmesine de karar verilmiş olmasının, işbu davada yukarıda aktarılan sonuca ulaşılmasına engel olarak görülmediği, öte yandan, hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların Anayasanın 125. maddesinin son fıkrası uyarınca davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem sebebiyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların normalde ödenmesi gerektiği tarihlerden itibaren hesaplanacak yasal faizleriyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden; bağımsız soruşturmacı heyeti tarafından düzenlenen rapora istinaden davacının disiplin suçunu işlediğinin sabit görüldüğü ve işlemin hukuka uygun tesis edildiği, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğünün ertelendiği, mevcut Yönetmelik hükümlerinin uyuşmazlığa uygulanması gerektiği, aksi takdirde hukuki boşluk oluşacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Muş ili, ... ilçesi, ... Köyü'nde güvenlik korucusu olarak görev yapan davacının Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin 17/1-ç-17. alt bendi uyarınca görevine son verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükteki mevzuat aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde; güvenlik korucuları ile korucu başlarının; görevlendirme şekilleri, göreve alınmalarında aranacak şartlar, görevleri, uygulanacak disiplin cezaları ve görevlerine son verilmesini gerektiren haller, disiplin amirleri, yararlanacakları giyim eşyaları ile bunların şekli ve verilme zamanları, eğitim ve denetim usûl ve esasları, sicil ve izinleri, ilk müracaatlarında sahip olmaları gereken sağlık şartları, başka bir işte çalışma hakları ile bu Kanunda yer alan diğer hususlara ilişkin uygulamaların Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Bu madde hükmü uyarınca 09/01/2008 tarih ve 2018/13105 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Geçici Köy Korucuları Yönetmeliği'nde yapılan 11/10/2018 tarih ve 182 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile değiştirilen Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; f) Komisyon: İl merkezinde Vali veya görevlendireceği bir vali yardımcısı başkanlığında, ilçe merkezinde ise kaymakam başkanlığında beş üyeden oluşan komisyonu, ifade eder." hükmü, "Disiplin Cezaları" başlıklı 17. maddesinin (ç) 'görevden çıkarma' başlıklı 1. bendinde; '(1)Bir daha güvenlik korucusu olarak görevlendirilmemek üzere görevlendirilmelerindeki esas ve usullere uyularak görevle olan ilişiğin kesilmesidir. Göreve son verme cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:' hükmü, aynı maddenin 17. alt bendinde; 'Amirine veya mahiyetindekilere fiili taarruzda veya taarruz teşebbüsünde bulunmak,' hükmü, "Disiplin cezası vermeye yetkili amirler" başlıklı 18. maddesinde; '(5) Görevden çıkarma cezası ilk disiplin amirinin teklifi, üst disiplin amirinin uygun görmesi ve komisyonun düzenleyeceği rapor üzerine vali tarafından verilir.' hükmü, "Savunma Hakkı" başlıklı 20/A maddesinde; '(1) Güvenlik Korucusu hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. (2) Soruşturmayı yapanın veya komisyonun yedi günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan güvenlik korucusu savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.' hükümlerine yer verilmiştir.
24/03/2022 tarihli 31788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 24/02/2022 tarihli E:2021/2, K:2022/20 sayılı kararı ile 442 sayılı Köy Kanunu'nun Ek 18. maddesinde yer alan "...uygulanacak disiplin cezaları..." ibaresinin iptaline, iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararının yürürlüğünün 9 ay ertelenmesine ilişkin süre dolmadan, 30/11/2022 tarih ve 32029 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7422 sayılı Kanun ile 442 sayılı Köy Kanunu'na "Güvenlik korucularına verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 74/A, "Ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler" başlıklı 74/B, "Uygulanacak hükümler" başlıklı 74/C maddelerinin eklendiği görülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." hükmü ile "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasındaki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezanın kanuniliği" ilkesi benimsenmiştir.
Ceza Hukukunda, bir eylemin suç sayılabilmesi için, eylem sahibinin kusurlu iradesinden doğması, kanunda yazılı tipe uygun bulunması ve bir yaptırım uygulanmasını gerektirmesi şarttır. Disiplin suçu, kamu görevlisinin ilgili Kanunlarda tanımı yapılan ve kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı taşıyan kuralların ihlali sonucunu doğuran eylemleridir. Ceza ise, suç tanımına uyan eylemi gerçekleştiren kişilere uygulanacak olan ve nev'i, süresi ve miktarları kanunla belirlenen yaptırımlardır. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi kanunun başka bir ceza öngördüğü eylem için daha ağır bir ceza verilemez. Zira "cezada kanunilik" ilkesi, kişinin belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasına imkan vermez.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Kanunsuz ceza olmaz" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında da hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamayacağı; aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezanın verilemeyeceği yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.
Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." denilerek suç ve cazalar hakkında bu Kanunda düzenlenen genel hükümlerin, idari veya adli suç ve ceza ayrımı yapılmaksızın uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasındaki "...İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar." şeklinde ifade edilen hükme göre, bir suçun işlendiği zamandaki Kanun hükmü ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükmü birbirinden farklı olduğu takdirde, fail hakkında lehe olan hüküm uygulanacaktır. Lehe olan hükmün saptanabilmesi için suç tarihinde yürürlükte bulunan kanuni düzenleme ile sonradan yürürlüğe giren kanuni düzenlemenin tüm yönleriyle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu aynı olayla ilgili ilk olarak, Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin 17/1-(ç) maddesinin 17'inci alt bendi uyarınca Muş Valiliği'nin ... tarihli oluru ile davacının görevine son verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin E:... esas sayılı dosyasında 06/10/2020 tarihli karar ile işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, anılan Mahkemenin ... tarih, K:... sayılı kararı ile "..Bu durumda; davacı hakkında, Güvenlik Korucuları Yönetmeliğinin 4. bölümünün 17. maddesinin (ç) bendinin 17. alt bendinde yer alan 'Amir veya mahiyetindekilere fiili taarruzda bulunmak veya taarruz teşebbüsünde bulunmak' fiili ile ilgili olarak; bağımsız bir soruşturmacı tayin edilmeden (soruşturma emri veren kişi/makam ile soruşturmada elde edilen delilleri değerlendirerek ceza teklif eden kişi veya kurulların ayrı olması) ve usulüne uygun olarak soruşturmanın tamamlanmasından sonra ve ceza verilmeden önce isnat olunan fiiller ve karşılığı ceza ile savunmasını yapması gereken yasal sürenin bildirildiği, süresi içinde savunma yapmamasının hukuki sonuçlarının hatırlatıldığı bir savunma istem yazısı tebliğ edilmeden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır....." gerekçesine yer verilmek suretiyle "Dava konusu işlemin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal hakların her hak ediş (ödenmesi gereken) tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine," karar verildiği, söz konusu uyuşmazlığın temyiz kanun yolu incelemesi sonucunda Dairemizin 18/11/2025 tarih ve E:2024/4643, K:8779 sayılı kararı ile; "(...) bağımsız bir soruşturmacı tayin edilmeden, oluşturulan Komisyon tarafından soruşturmanın yürütülüp delillerin değerlendirildiği görüldüğünden(...)" gerekçesiyle işlemin hukuka uygun bulunmadığı; öte yandan belirtilen Mahkeme kararı doğrultusunda yeniden usulüne uygun olarak disiplin soruşturması yapıldığı, davacının yazılı savunması alınmak suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 15/11/2019 günü Bulanık-Muş Devlet Karayolu üzerindeki köprü ve menfezleri kontrol etmek, görevli personeli görev yerlerine bırakmak ve güvenlik korucularının takibini yapmakla görevlendirilen J.Asb.Çvş E.G'nin, güvenlik korucuları S.D. ve M.E.H'yi görev saatine riayet etmeleri ve görev yerlerinde zamanında bulunmaları hususunda uyardığı esnada, davacının "Oğlum sen bizim ekmeğimizle oynarsan ben de senin ekmeğinle oynarım, sen kim oluyorsun" diyerek tehdit ettiği ve saygısız davranışlarda bulunduğu, E.G.'nin davacıyı ikaz ederek saygılı davranmaya davet ettiği, davacının "Sen kimsin lan, sen kim oluyorsun, siz kendinizi ne sanıyorsunuz" diye bağırdığı ve J.Asb.Çvş. E.G.' nin üzerine yürüdüğü, J.Uzm.Çvş. Ş.U.'nun araya girerek davacıya engel olduğu ve fiili taarruzda bulunmasını engellediği, davacının ellerini yumruk yaparak J.Asb.Çvş. E.G.'ye yumruk atmaya çalıştığı ancak araya girerek engellemeleri sonucu fiili taarruzda bulunamadığı, davacının kendisini tutan ve E.G.'ye saldırmasını engelleyen J.Uzm.Çuş. Ş.U.'ya da "Sen kim oluyorsun da beni tutuyorsun, bırak beni, siz kendinizi ne zannediyorsunuz" diye bağırdığı ve iteklediği, daha sonra karakola çağrıldığında da agresif ve saygısız tavırlarını sürdürdüğü, "Silahı getirip teslim edeceğim, koruculuğu bırakacağım, siz ondan sonra görürsünüz" diyerek karakol komutanını tehdit ettiği, karakol çıkışında nizamiye görevlilerinin önünde karakola dönerek hakaret içerikli sözler sarf ettiği hususlarına ilişkin olarak 15/11/2019 tarihli tutanağın düzenlendiği, tutanağın olay sırasında orada bulunan askeri personel ve diğer korucular tarafından da imzalandığı, davacı tarafından imzadan imtina edildiği, olayla ilgili alınan ifadelerin birbiriyle örtüştüğü görülmektedir.
Dava konusu görevden çıkarma işleminin dayanağı olan Güvenlik Korucuları Yönetmeliği'nin 17/1-ç-17. maddesinde yer alan "Amirine veya mahiyetindekilere fiili taarruzda veya taarruz teşebbüsünde bulunmak" hükmünün, 442 sayılı Köy Kanunu'nun 74/A maddesinin (ç) bendinin 9 alt bendinde; "Amirlerine ve birlikte görev yaptığı personele karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak, fiilî taarruzda bulunmak ya da bu fiillerin işlenmesini tahrik ya da teşvik etmek" olarak yer aldığı görülmekte olup davacının yukarıda alıntılanan sözleri ve davranışları dikkate alındığında, fiilinin "Amirlerine ve birlikte görev yaptığı personele karşı küçük düşürücü veya aşağılayıcı fiil ve hareketler yapmak" kapsamında kaldığı ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi yönündeki isteminin de reddi gerekmektedir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulüne ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2\. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4\. Kesin olarak 18/11/2025 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY :
(X)-Dava; Muş ili, ... ilçesi ... Köyünde güvenlik korucusu olarak görev yapan davacının Güvenlik Korucuları Yönetmeliğinin 17. maddesinin (ç) fıkrasının (17) bendi uyarınca ... tarihli Muş Valiliği oluru ile görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." hükmü ile "suçun kanuniliği" ilkesi; üçüncü fıkrasındaki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezanın kanuniliği" ilkesi benimsenmiştir.
Ceza Hukukunda, bir eylemin suç sayılabilmesi için, eylem sahibinin kusurlu iradesinden doğması, kanunda yazılı tipe uygun bulunması ve bir yaptırım uygulanmasını gerektirmesi şarttır. Disiplin suçu, kamu görevlisinin ilgili Kanunlarda tanımı yapılan ve kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı taşıyan kuralların ihlali sonucunu doğuran eylemleridir. Ceza ise, suç tanımına uyan eylemi gerçekleştiren kişilere uygulanacak olan ve nev'i, süresi ve miktarları kanunla belirlenen yaptırımlardır. Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği gibi kanunun başka bir ceza öngördüğü eylem için daha ağır bir ceza verilemez. Zira "cezada kanunilik" ilkesi, kişinin belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasına imkan vermez.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasındaki "...İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar." şeklinde ifade edilen hükme göre, bir suçun işlendiği zamandaki Kanun hükmü ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükmü birbirinden farklı olduğu takdirde, fail hakkında lehe olan hüküm uygulanacaktır.
Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmamakla birlikte, adli cezalar ile idari yaptırımların verilme usul ve esasları birbirinden farklıdır. Adli cezalar yargı merciileri tarafından verilmekte olup, yargılama sırasında yürürlüğe giren lehe mevzuat hükmünün uyuşmazlığa uygulanması gerekmektedir. İdari yaptırımlarda ise, idare, yaptırım işlemini idare hukuku kurallarına göre, idari süreç içerisinde tesis ettikten sonra işlemin icrasına başlanmaktadır. Ancak bu idari işlem dava konusu edilir ve yargılama süreci kesin olarak sona ermeden davacı lehine mevzuat değişikliği olursa, ilgili mevzuat hükmü işlem tesis edildiğinde yürürlükte olmadığından bu husus başlı başına idarenin hukuka aykırı işlem tesis ettiği anlamına gelmez. Diğer bir anlatımla, idare mevcut hukuk kurallarına istinaden hareket edip işlemini tesis ettiğinden, uyuşmazlık, işlemin tesis edildiği tarihteki hukuk kurallarına göre değerlendirilmelidir. Lehe olan mevzuat değişikliklerinin dikkate alınması için yapılması gereken ise, ya davacının lehe olan mevzuat değişikliği nedeniyle hakkında tesis edilen işlemin iptali için idareye başvurması ya da davalı idarenin re'sen harekete geçerek yeni bir işlem tesis etmesidir.
Olayda, işlemin, davacının görevden çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca tesis edildiği ve buna göre de hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.