Danıştay danistay 2021/5241 E. 2025/2259 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/5241
Karar No : 2025/2259

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... 2- ... 3- ...
VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı-...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul ili, Pendik ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... sayılı parseli kapsayan alana yönelik olarak ... tarihli, ... sayılı Pendik Belediye Encümeni kararıyla kabul edilen parselasyonun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dosyanın ve yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporun birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu parselin, 1/1000 ölçekli uygulama imar planında kısmen rekreasyon alanında kısmen de yolda kaldığı, imar planı ve plan notlarına uygun olarak parselasyon yapıldığı, işlemde uyuşmazlık konusu parsel yönünden iptalini gerektirecek hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Temyize konu kararın usul ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava, İstanbul ili, Pendik ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... sayılı parseli kapsayan alanda Pendik Belediye Encümeninin ... tarihli, ... sayılı kararı ile kabul edilen parselasyonun iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan şekliyle 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde; "İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.
Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz." hükmü yer almaktadır.
İşlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde; "Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu parselasyonun dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile ... tarihli, ... sayılı Pendik Belediye Encümeni kararıyla kabul edilen parselasyonun tamamının ve anılan parselasyona yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle başka bir şahıs tarafından açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarihli, E:..., K:... sayılı kararıyla;
"- 13/01/2017 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli Esenyalı Bölgesi Kemiklidere ve Çevresi Uygulama İmar Planı Plan Notlarının "1.Genel Hükümler" başlıklı bölümünün, 1.7. sayılı maddesinde; "Kamuya ayrılan tüm alanlar (KOP alanları dahil) kamu eline bedelsiz olarak geçmeden parselin imar kısmında uygulama yapılamaz"; 1.13. sayılı maddesinde; "İmar Kanununun 18.maddesine göre yapılacak olan imar uygulaması kapsamında, düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan şahıs mülkiyetindeki tapu alanı %50 oranında konut alanından, %50 oranında rekreasyon alanından verilecektir."; "2.Özel Hükümler" başlıklı başlıklı bölümünün "2.2. Rekreasyon Alanı" alt başlıklı 2.2.1. sayılı maddesinde; "Rekreasyon alanlarında ve K3 Rumuzlu konut alanlarında kalan aynı mülkiyette olan hisselerden, rekreasyon alanında kalan hisse kamu eline geçmeden K3 Rumuzlu konut alanında kalan parselde uygulama yapılamaz." 2.2.2. sayılı maddesinde; "Rekreasyon alınında kalan hisselerin bedelsiz olarak kamu eline geçmesi durumunda, bu hisselerin E:1,25 değerine göre hesaplanan inşaat alanı, K3 Rumuzlu konut alanlarında kalan parsellerde kullanılır" şeklinde düzenlemelere yer verildiği,
\- Dava konusu plan notlarının; (1.13.) sayılı maddesiyle, İmar Kanununun 18.maddesine göre yapılacak olan imar uygulaması kapsamında, düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan şahıs mülkiyetindeki tapu alanının %50'sinin konut alanına, %50'sinin ise (esasen anılan madde kapsamında düzenleme ortaklık payı kapsamında karşılanması gereken) "rekreasyon alanlarına" hisselendirme yapılmasına imkan verildiği, (1.6.) (1.7.), (2.2.1.) (2.2.2.) sayılı maddeleri ile de imar hakkının %50'si, "K3 Rumuzlu Konut" alanlarında verilen taşınmaz maliklerinin bu parseldeki haklarını kullanabilmelerinin, rekreasyon alanlarına tahsis edilen diğer %50 hissesini bedelsiz olarak kamuya terk etme şartına bağlandığı, bu durumun plan hükümleri ile mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale sonucu yarattığı gibi, aynı belediye sınırları içerisinde olup, taşınmazları başka imar planları kapsamında kalanlar ile dava konusu imar planı kapsamında taşınmazı bulunanlar arasında eşitsizlik de oluşturduğu, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin düzenleme yapılacak taşınmazlardan alınacak düzenleme ortaklık payının (DOP) "yüzde kırkı geçemeyeceğine" ilişkin hükmünü ve İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi Ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkinda Yönetmeliğin 12. maddesi kapsamında kalan kamu tesisleri için alınması gereken kamu ortaklık payının (KOP) "düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında" alınması gerektiği kuralını ihlal edecek şekilde, düzenlemeler yapan dava konusu 13/01/2017 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli Esenyalı Bölgesi Kemiklidere ve Çevresi Uygulama İmar Planı Plan Notlarının; (1.13.), (1.6.), (1.7.), (2.2.1.) ve (2.2.2.) sayılı maddelerinde Anayasanın "eşitlik ilkesine", "mülkiyet hakkına" ve hukuka uygunluk görülmediği" sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu imar planının ve parselasyonun davacıya ait parsel bakımından iptaline, anılan parselasyonun tamamının iptali istemi bakımından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, parselasyonu ve dayanağı imar planı değişikliğini yapan belediye tarafından rekreasyon alanı kullanımına ayrılan kısımların işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu ortaklık payı (KOP) kapsamında kamulaştırma yolu ile kamuya kazandırılması gerekmesine karşın, alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dairemizin 24/10/2019 tarihli, E:2015/6913, K:2019/10104 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
3194 sayılı İmar Kanununun 13.maddesine 05/12/2024 tarihinde 7534 sayılı Yasanın 5.maddesi ile imar hakkı aktarımına dair hükümler eklenmiş ise de, işlem tarihi itibarıyla imar mevzuatında, imar hakkı aktarımına ( imar hakkı transferi) ilişkin düzenlemelerin yer almadığı görülmektedir. Bu itibarla uyuşmazlığın işlem tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerektiği tabiidir. Buna göre:
Transfer kavramının mevzuatımıza 27/07/2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; "Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: "e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Yasası olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Olayda, imar mevzuatında açıkça düzenlenmeyen, yasal olarak imar planlarında uygulanma olanağı bulunmayan imar hakkı transferi, rekreasyon alanı kullanımı yönünden, dava konusu parselasyonun dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı notlarında uygulanmıştır.
Söz konusu imar planına karşı başka bir parsel maliki tarafından açılan davada, imar hakkı tranferine ilişkin plan notlarının hukuka aykırılığı saptanarak iptaline karar verilmiştir. Parsel bazında açılan davada iptaline karar verilen plan notları, imar planının bütününe ilişkin olup, saptanan hukuka aykırılığın sadece parsel maliki bakımından hüküm ifade edeceği düşünülemeyeceğinden, anılan plan notlarının imar planının bütünü bakımından hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bakımdan, yargı kararıyla hukuka aykırılığı saptanan plan notlarının, dayanağı olduğu parselasyon işlemini de hukuka aykırı hale getirdiği açıktır.
İmar mevzuatı uyarınca, parselasyon sonucunda parsel maliklerine yapılaşmaya uygun imar parsellerinden tahsis yapılması gerekmektedir. Dava konusu parselasyonda, parsel maliklerine kısmen konut alanlarından, kısmen rekreasyon alanlarından tahsis yapılarak mevzuata aykırı hareket edilmiştir. Yapılan hukuka aykırı tahsisin dayanağı imar planı notlarıdır ve söz konusu plan notları davacı tarafından dava konusu edilmemiştir. Ancak bu durum davacının, plan notlarının hukuka aykırılığının başka bir davada saptanarak iptaline karar verilmiş olmasından yararlanmasına engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, imar mevzuatında düzenlenmeyen imar hakkı transferine ilişkin ve hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan imar planı notlarına dayanılarak hazırlanan dava konusu parselasyonun iptali gerektiğinden, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2\. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/04/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.