Danıştay danistay 2024/1156 E. 2025/2782 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2024/1156
Karar No : 2025/2782

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. ...
2-(DAVACI) ... Holding Anonim Şirketi
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan iştirak hissesi satışından doğan zararın %75'inin kurum kazancından indirilebilmesi, özel iletişim vergisi tutarının gider olarak kabul edilmesi ve Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamındaki bağış ve yardımlara yönelik olarak kurum kazancının %5’inin hesabında, kanunen kabul edilmeyen giderlerin de dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine bu çekinceye itibar edilmeksizin yapılan tahakkuk işleminin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun “İstisnalar” başlıklı 5. maddesinin (1). fıkrasının (e) bendi uyarınca, iştirak hissesi satışının %75'i kurumlar vergisinden istisna olduğu, bu nedenle zarar oluşması halinde, bu kısmın istisna edilen kurum kazancından indirilemeyeceği, bu haliyle oluşan zararın yalnızca %25'nin indirim konusu yapılacağının açık olduğu, buna göre iştirak hissesi satışından doğan kazancın % 75'lik kısmının istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, aynı şekilde, satıştan doğan zararın % 75'lik kısmının da kurum kazancından indirilemeyeceği, öte yandan, özel iletişim vergisinin mükellefinin ruhsat veya genel izin almak suretiyle telekomünikasyon altyapısı kurup işleten veya telekomünikasyon hizmeti sunan işletmeciler olduğu, buna göre, özel iletişim vergisi mükellefleri tarafından verilen telekomünikasyon hizmeti nedeniyle özel iletişim vergisi mükellefi olmayan davacı adına düzenlenen faturalarda yer alan hizmet bedeli üzerinden hesaplanan özel iletişim vergisinin davacı tarafından gelir veya kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak kabul edilebileceği ayrıca kurum kazancının %5’inin hesabında, kanunen kabul edilmeyen giderlerin de dikkate alınabileceği gerekçesiyle tahakkuk işleminin, iştirak hissesi satışından doğan zarardan kaynaklanan kısmı yönünden dava reddedilmiş, özel iletişim vergisi ile bağış ve yardımlardan kaynaklanan kısmı ise iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 39. maddesinde özel iletişim vergisinin gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında gider kaydedilemeyeceği ve hiç bir vergiden mahsup edilmeyeceği açıkça düzenlendiğinden özel iletişim vergisinin gider olarak dikkate alınamayacağı, 1 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği yürürlüğe girdiği tarihten sonra Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında bağış ve yardımların sınırı olan kurum kazancının %5’inin hesabında, kanunen kabul edilmeyen giderlerin kabul edilemeyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, iştirak hissesi satışından doğan zararın indirilebileceğine ilişkin idarenin geçmiş tarihli özelgesi olduğu, belirtilen zararın indirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLIRIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir
Davalı idare tarafından, iştirak hissesi satışından doğan zararın indirilebileceğine ilişkin idarenin geçmiş tarihli özelgesi olduğu iddiasının, görüşünü değiştirdiğinden geçersiz kaldığı, iştirak hissesi satışından doğan zararın kurumlar verginden indirilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kabulü, davalı idarenin temyiz istemin ise özel iletişim vergisi tutarının gider olarak dikkate alınmasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden kabulü, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamındaki bağış ve yardımların sınırı olan kurum kazancının %5’inin hesabında, kanunen kabul edilmeyen giderlerin dikkate alınması yönünden ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan iştirak hissesi satışından doğan zararın %75'inin kurum kazancından indirilebilmesi, özel iletişim vergisi tutarının gider olarak kabul edilmesi ve Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamındaki bağış ve yardımlara yönelik olarak kurum kazancının %5’inin hesabında, kanunen kabul edilmeyen giderlerin de dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine bu çekinceye itibar edilmeksizin yapılan tahakkuk işleminin ihtirazi kayda konu edilen kısmının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (A) fıkrasında; vergi kanunlarının lafzı ve ruhu ile hüküm ifade ettiği, lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümlerinin, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanacağı belirtilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) işaretli alt bendinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde; kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının % 75'lik kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu düzenlenmiş, aynı maddenin son fıkrasının (3) nolu alt bendinde ise, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancının üzerinden hesaplanacağı; 2. fıkrasında, safi kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. maddesinde, safi kazancın tespit edilmesinde indirilebilecek giderler sayılmıştır. Ayrıca bu giderlere ilaveten Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasında kurumlar vergisi mükelleflerinin, bu maddede sayılan giderleri de kurum kazancından indirilebileceği düzenlenmiştir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 11. maddesinde ise kurum kazancının tespitinde kabul edilmeyen indirimler sayılmıştır.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun "Özel İletişim Vergisi ve Şans Oyunları Vergisi" başlıklı üçüncü bölümünün "Özel iletişim vergisi" başlıklı 39. maddesinin dördüncü fıkrasında, verginin mükellefinin, birinci fıkrada sayılan elektronik haberleşme hizmetlerini sunan işletmeciler olduğu; beşinci fıkrasında, bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ilgili mevzuatına göre yetkilendirilen elektronik haberleşme işletmecilerinin, Hazineye ödeyecekleri payın hesaplanmasında özel iletişim vergisinin dikkate alınmayacağı, özel iletişim vergisinin, düzenlenecek faturalarda ayrıca gösterileceği; altıncı fıkrasında, bu verginin, katma değer vergisi matrahına dahil edilemeyeceği, gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında gider kaydedilemeyeceği ve hiçbir vergiden mahsup edilmeyeceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar temyize konu kararın, tahakkuk işleminin, bağış ve yardımlardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 5. maddesinin maddenin son fıkrasının (3) nolu alt bendinde yer alan yasal düzenlemeyle, istisna edilmiş kazançlara ilişkin giderlerin ve istisna kapsamındaki faaliyetlerden doğan zararların, istisna dışı kazançlardan indirilmesinin engellenmesi öngörülmüştür. 1984 yılından itibaren geçici maddelerle Türk Vergi Sistemi içinde kendine yer bulan ve sonrasında mevzuatta kalıcı hale gelen uyuşmazlığa konu istisnanın temel amacı kurumların mali yapısını güçlendirerek finansman sıkıntılarını azaltmaktır.
Olayda, ihtirazi kayıt, davacı tarafından, iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan iştirak hissesi satışından doğan zararın %75'inin, kurum kazancından indirilebilmesi gerektiğine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın çözümü, söz konusu zararın, değinilen yasal düzenlemede belirtilen "giderler" ve "zararlar" kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesine bağlı bulunmaktadır.
Vergilendirme işlemleri yönünden "gider", kazanç elde edebilmek için yapılan her türlü harcamayı; "faaliyet", iştigal konusuna göre süreklilik gösteren mal teslimi ve hizmet ifasını ifade ederken "zarar" ise satış bedelinin maliyet bedelinden düşük olması sonucu ortaya çıkan bir kayıp olarak tanımlanabilir.
Dolayısıyla, zarar kavramı, bir sonuç niteliğinde olup gider kavramı ile özdeşleştirilmesi mümkün olmadığı gibi davacı şirketin iki yıldan fazla aktifinde bulunan iştirak hissesi satışının, işletme faaliyeti niteliğini taşımadığı da dikkate alındığında, söz konusu satıştan kaynaklanan zarar, ne istisna edilmiş bir kazanca ilişkin gider ne de istisna kapsamındaki faaliyetten doğan zarar olarak kabul edilebilir.
Öte yandan, iştirak hissesi satışından doğan zararın indirim olarak kabul edilmemesi halinde kurumların söz konusu teşvik mekanizmasından yararlanması engellenecek ve mükelleflere ek vergi yükü getirilerek düzenlemenin ruhuna aykırı durum yaratılacaktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda, iki yıldan fazla süreyle davacının aktifinde bulunan iştirak hissesi satışından doğan zararın %75'inin kurum kazancından indirilebilmesi mümkün olduğundan Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf başvurusunun reddine dair hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, Gelir Vergisi Kanunu'nun yukarıda kuralına yer verilen 40. maddesinin birinci fıkrasının 6. bendine göre gider vergileri, işletme ile ilgili olmak şartıyla safi kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınabilmekle birlikte 6802 sayılı Kanun'un gider vergileri uygulaması açısından özel hüküm niteliğindeki 39. maddesinin özel iletişim vergisinin gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında gider olarak kaydedilemeyeceği hükmü ile bu genel kurala istisna getirilmiştir.
Özel iletişim vergisinin mükellefleri 6802 sayılı Kanunda sayılan işletmeciler olarak belirtilmiş ise de bu işletmeciler sadece vergiyi tahsil ederek vergi dairesine yatırmakla yükümlü tutularak vergi yükünün hizmetten yararlananlar üzerinde kalması amaçlanmış ve özel iletişim vergisinin gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında gider olarak kaydedilemeyeceği kuralıyla ilgili olarak herhangi bir istisna da öngörülmemiştir.
Bu durumda, özel iletişim vergisinin, bu verginin mükellefi olunup olunmadığına bakılmaksızın gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında gider olarak dikkate alınması mümkün olmadığından Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle tahakkuk işleminin, özel tüketim verginden kaynaklanan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare istinaf başvurusunun reddine dair hüküm fıkrasında da hukuka uygunluk bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacı temyiz isteminin kabulüne, davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulüne
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; tahakkuk işleminin, özel iletişim vergisi ile iştirak hissesi satışından doğan zarardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkralarının BOZULMASINA,
3.Kararın; tahakkuk işleminin, bağış ve yardımlardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
4.Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca ...-TL maktu harç alınmasına, 12/06/2025 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.


(X)-KARŞI OY:
Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen Vergi Dava Dairesi kararının iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan iştirak hissesi satışından doğan zararın %75'inin kurum kazancından indirilebilmesi isteminin reddine dair işleme ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek nitelikte bulunmadığından, davacı temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile kararın buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.