Danıştay danistay 2021/17380 E. 2025/2139 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/17380
Karar No : 2025/2139

DAVACI : ...

DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
2- ... Komutanlığı
VEKİLLERİ : Av....

3- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU: Jandarma binbaşı olarak görev yapan davacının, albay rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibareleri ile (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından; yüzbaşı rütbesinde görev yapmakta iken hakkında yapılan yargılama sonucu bir kısım suçlardan beraat ettiği, bir kısım suçlara ilişkin davalarının da düşme kararı ile sonuçlanarak kesinleştiği, terfi etmesine engel bir hal kalmadığı, ancak halihazır yasal düzenlemeler nedeniyle terfi etmediği dönemler olup, rütbe-terfi yönünden emsalleriyle arasındaki farkın açıldığı, bu farkın oluşmasının sebebinin ise yargılama sürecinin uzun sürmesinden kaynaklandığı, kendisine izafe edilecek bir kusur bulunmadığından bu süre zarfında gerçekleştirilmeyen rütbe terfilerinin yapılması talebinin davalı idarece reddedildiği ve işlemin gerekçesi olan Subay Sicil Yönetmeliği 60. maddesinin iptali istenen hükümlerinin eşitlik, hakkaniyet ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, emsal nitelikte verilmiş yargı kararı bulunduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMASI: İçişleri Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı tarafından; davacının terfi işlemlerinin ilgili yasal düzenleme çerçevesinde, idarenin bağlı yetkisi gereğince tesis edildiği, tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu, ayrıca yasa koyucunun açığa alınanlar/tutuklananlar yönünden rütbe terfi işlemlerinin ne suretle yapılacağı hususunda öncelikle 926 sayılı Kanun'da ve müteakiben Subay Sicil Yönetmeliğinde açık atıflarda bulunduğu, dolayısıyla rütbe terfi işlemlerinde aranan sicil alma şartının da bu irade doğrultusunda düzenleme altına alındığı, terfi işleminin hedeflediği bilinçli bir sistemin söz konusu olduğu, iptali istenen hususların bu sistematiğin temelini oluşturduğu, yönetmelik hükümlerinin üst norma ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı tarafından; davacının, hakkında sürdürülen ceza yargılaması süresince rütbe işlemlerinin yapılmadığı, ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra emsallerinin rütbesi olan albay rütbesine terfi ettirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun, yasal mevzuat hükümleri gereği reddedildiği, dava konusu yönetmelik hükmünde hukukun genel ilkelerine ve üst hukuk normlarına aykırı bir yön bulunmadığı yolunda savunma yapılmıştır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlem ve bireysel işlem hakkında iptal kararı verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI: ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, jandarma binbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, albay rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan, 27/12/1998 tarih ve 23566 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin ve (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2008 yılında Yüzbaşı rütbesi ile Buca İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapmakta iken hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında 09/07/2008-13/10/2008 tarihleri arasında tutuklu kaldığı,19/09/2009 tarihinde açığa alındığı, 21/09/2010 tarihinde açığa alma işleminin kaldırıldığı, hakkında yürütülen ceza kovuşturması sonucunda... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla suç işlemek için örgütte yönetici olmak suçundan beraatine karar verildiği, bu kararın Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:.../K:... sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği,... Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve K:..., K:... sayılı kararıyla üzerine atılı Görevi kötüye kullanma, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa muhalefet, Tehdit suçları yönünden davanın düşmesine, Rüşvet suçundan ise beraatine karar verildiği, bu kararın 29/06/2018 tarihinde kesinleştiği, soruşturma ve kovuşturma sürecinde davacının rütbe terfiinin yapılmadığı, daha sonra davacının, emsallerinin 2009 yılında Binbaşı, 2014 yılında Yarbay, 2017 yılında Albay rütbelerine terfi ettiklerini belirterek rütbesinin emsallerinin rütbesi olan Albay rütbesine yükseltilmesi için 03/07/2018 tarihinde idari başvuruda bulunduğu, davalı idarenin 15/08/2018 tarih ve .../Per.Pl.Ynt.D. sayılı işlemi ile, davacının 29/08//2018 tarihinden geçerli olarak Binbaşı rütbesine yükseltildiği ve Binbaşılık nasıp tarihinin emsallerinin Binbaşılık rütbesine nasıp tarihi olan 30/08/2009 tarihine götürüldüğü, böylece davacının Albay rütbesine terfi ettirilmemek suretiyle talebinin reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat" başlıklı 13. maddesinde Jandarma Hizmetleri Sınıfı personeli hakkında nasıp, rütbe terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Terfi zamanı" başlıklı 33. maddesinde"(Mülga: 2/7/2018 - KHK/703/127 md.)
(Ek: 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabul: 10/5/2006-5497/2 md.; Değişik: 22/1/2015 - 6586/41 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. ..." hükmüne,
"Rütbe terfi şartları ve esasları" başlıklı 38. maddesinde "(Değişik: 29/9/1988-3475/3 md.)
Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
a) (Değişik: 11/2/2014-6519/28 md.) Bu Kanunun 54 üncü maddesinde belirtilen durumlar haricinde rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik: 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/5 md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak,
c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak,
d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,
e) General ve amiralliğe yükselecek albaylar için... açık bulunmak.
(Değişik ikinci fıkra: 28/7/1998 - 4374/3 md.) Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) (Değişik: 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/5 md.) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmen-yarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir... Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır. ...." hükmüne,
Aynı Kanun'un "Açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak işlem" başlıklı 65. maddesinde de "Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) .........
e) (Değişik: 26/3/1982 - 2642/10 md.) Terfi sırasına girenlerden;
1\. Açıkta bulunanların,
2\. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3\. (Değişik: 29/7/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4\. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.
Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. ..." hükmüne yer verilmiştir.
926 saylı Kanun'a dayanılarak 27/12/1998 tarih ve 23566 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Subay Sicil Yönetmeliğinin "Teğmen-yarbay rütbelerindeki subayların terfi işlemleri" başlıklı 41. maddesinde,"Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.
(Değişik ikinci fıkra: RG – 6/5/2002-24747) Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subaylar, .....yeterlik derecesine göre sıralanırlar.
(Değişik üçüncü fıkra:RG-6/5/2002-24747) Bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen, üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılar için sicil notu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı; yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlar...belirlenen kadrolara göre, bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı, bir üst rütbeye terfi ettirilir.
.....
Kanun'un 36, 58 ve 65 nci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür. ...." düzenlemesine,
Aynı yönetmeliğin "Açığa çıkarılan, tutuklanan ve firar veya izin tecavüzünde bulunan subayların terfi usulleri" başlıklı 60. maddesinde " Rütbelerine ait bekleme süresi içinde açığa çıkarılanlar, tutuklananlar, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç olmak üzere firar veya izin tecavüzünde bulunanlar hakkında, bu durumları yokmuş gibi terfi ile ilgili hazırlıklar yürütülür.
Rütbe terfi sırasına giren:
a. Bu subaylardan :
(1) Açığa alınanlardan;
(a) Açıkları devam edenlerin,
(b) Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da, henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
(c) Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşıldığı için, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların,terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.
(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men’ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, kısa hapis cezasına, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, bu Yönetmeliğin 41 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(3) Kısa hapis cezasına,...... tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
b. Bunlardan:
(1) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber soruşturması veya muhakemesi devam eden veya haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.
(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmek suretiyle tutukluluk hâllerine son verilenler ile daha önce tutukluluk hâllerine son verilmekle beraber bilâhare haklarında yukarıda sayılan kararlardan biri veya kısa hapis cezası verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, bu Yönetmeliğin 41 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(3)...
c. Bu personelden: ...
(1)... (2)... (3) ...
Haklarında, ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinin (2) numaralı alt bentleri uyarınca işlem yapılan ve yeterli oranda sicil mecburiyetini tamamlayamadığı veya kıt’a hizmeti noksanı olduğu için terfi ettirilmeyen subaylar, emsallerinin terfi etmiş olması şartıyla, sözü edilen terfi şartlarını haiz oldukları ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür." hükmüne yer verilmiştir.
I- Subay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin ve (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
926 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen 65/1-e maddesinde, rütbe terfi sırasına girenlerden açıkta bulunanlar ile tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların rütbe terfilerinin yapılmayacağı, 33. maddesinde açığa alınmaları, tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının düşmesine veya beraatine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürüleceği, ancak rütbe terfi şartlarını gösteren 38/1-b. maddesinde ise, bu madde de belirtilen diğer şartların yanında rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, yıllık sicili bulunmak, Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak şartlarının da öngörüldüğü, 38. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, 926 sayılı Kanunun 65 inci maddesine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin yapılması öngörülmüştür.
926 sayılı Kanun'un "Kadroların tespiti, muvazzaf subay kadro oranları ve albayların fiili hizmet süresinin uzatılması" başlıklı 41/1-a maddesinde "(Değişik: 22/7/1981 - 2497/1 md.) Subay hizmet kadroları aşağıdaki esaslara göre tespit olunur.
a) (Değişik: 18/6/2003 - 4902/22 md.) Her yıl 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacak kadrolar; rütbe, sınıf (varsa branşı) belirtilerek Milli Savunma Bakanlığı tarafından hizmet ihtiyacına göre tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde kadroların rütbe ve sınıf esasına göre belirlendiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı,iç düzeni ve hiyerarşik yapısı göz önüne alınarak rütbe terfi yapılmasında her rütbede görev yapılması gereken belli sürelerin öngörüldüğü, 926 sayılı Kanunun 30. maddesinde normal bekleme süresinin Binbaşı rütbesi için beş yıl,Yarbay rütbesi için ise üç yıl olduğu, böylece her rütbede belli bir tecrübe ve bilgi birikimi kazanıldıktan sonra bir üst rütbeye terfi işlemİnin yapılmasının öngörüldüğü görülmektedir.
Bu kapsamda kanun koyucu tarafından hem kamu yararı hem de kişi yararı gözetilerek, açığa alınması ve tutuklanması sebebiyle rütbe terfi işlemi yapılmayan personelden haklarında kamu davasının düşmesine veya beraatine karar verilenlerin doğrudan doğruya emsallerinin rütbesine değil bir üst rütbeye terfi işlemlerinin yapılmasının öngörüldüğü, ancak bu kişilerin zaman içinde emsallerinin rütbesine yetiştirilebilmesi için müteakip rütbelerdeki normal rütbe bekleme sürelerinin azaltıldığı, bu sürelerin Binbaşı rütbesi için üç yıl,Yarbay rütbesi için ise iki yıl olarak belirlendiği, bu rütbelerde sırasıyla üç yıl ve iki yıl terfi için yeterli sicil aldıktan ve kıta görevleri yapıldıktan sonra rütbe terfi işleminin yapılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
İptali istenen dava konusu yönetmelik hükmü incelendiğinde, Subay Sicil Yönetmeliğinin 41. maddesinde, 926 sayılı Kanun'un 65 nci maddesine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin yapılarak terfi edenlerin nasıplarının (rütbeye terfi tarihinin), emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Dolayısıyla Subay Sicil Yönetmeliğinin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendinde ve (b) bendinin 2. alt bendinde, açığa alınması ve tutuklanması sebebiyle rütbe terfi işlemi yapılmayan personelden haklarında kamu davasının düşmesine veya beraatine karar verilenlerin doğrudan doğruya emsallerinin rütbesine değil, bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre bir üst rütbeye terfi ettirilmesini öngören düzenlemelerde yer verilen "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
II- Davacının, emsallerinin rütbesi olan Albay rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
926 sayılı Kanun'un 33. maddesinde açığa alınmaları, tutuklanmaları, nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının düşmesine beraatine, karar verilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Davacı hakkında yapılan kovuşturma sonucunda davacıya atılı bir kısım suçlardan beraatine, bir kısım suçlardan ise kamu davasının düşmesine karar verilmiş,bu kararların 21/05/2012 ve 29/06/2018 tarihlerinde kesinleşmesini müteakip son hükmün kesinleşme tarihi olan 29/06/2018 tarihinden geçerli olarak davacı bir üst rütbe olan Binbaşı rütbesine terfi ettirilmiş, Binbaşı rütbesine nasbı emsallerinin nasıp tarihi olan 30/08/2009 tarihine götürülmüştür. Davacının Albay rütbesine terfi ettirilebilmesi için işlem tarihi itibariyle 926 sayılı Kanunun 38. maddesinde ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 41 ve 60. maddelerinde öngörülen rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, diğer rütbelerde (Yarbay) üçte ikisi oranında (İki yıllık) yıllık sicili bulunmak şartının gerçekleşmediği, davacının binbaşı rütbesinde üç yıl görev yapması ve sicil notu ortalaması, sicil tam notunun en az % 60 ve daha yukarısı olması halinde 30/08/2021 tarihinde Yarbay rütbesine, Yarbay rütbesinde de iki yıl görev yapması, bu rütbede % 70 ve daha yukarısı oranında sicil alması halinde 2023 yılında Albay rütbesine terfi ettirilmesi mümkün olup, davacının dava konusu işlem tarihi itibariyle Albay rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı ile Dairemize iletilen dosyada, duruşma için belirlenen 30/04/2025 günü, davacı ...'nın ve davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı'nı temsilen Av. ...'in, Milli Savunma Bakanlığı'nı temsilen Av. ...'in geldiği görülerek, Danıştay Savcısı ...'un hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir ili, Buca İlçe Jandarma Komutanı (yüzbaşı rütbesinde) olarak görev yapmaktayken, 04/07/2008 tarihinde örgütlü olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan gözaltına alınan ve 09/07/2008 tarihinde tutuklanan davacının, yaptığı itiraz sonucu 13/10/2008'de tahliye edildiği, ancak birden fazla suç nedeniyle hakkında yürütülen ceza soruşturmasında iddianamenin düzenlenmesiyle birlikte 18/05/2009 tarihi itibariyle açığa alındığı, bu durumun ise 21/09/2010 tarihinde sona erdiği ve davacının ... Jandarma Bölge Komutanlığı emrinde yüzbaşı rütbesiyle göreve başlatıldığı, akabinde devam eden ceza yargılamaları sonucunda; davacının rüşvet almak ve vermek suçundan beraat ettiği, görevi kötüye kullanma, tehdit ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçlarından ise zamanaşımı sebebiyle düşme kararı verildiği, nihayetinde bu kararların 29/06/2018 tarihi itibariyle kesinleştiği, bilahare davacının yargılandığı süreçte gerçekleştirilmeyen rütbe terfiinin yapılarak emsalleri gibi albay rütbesine terfi ettirilmesi, özlük haklarının güncellenmesi, geriye yönelik rütbe ve terfi maaş farklarının hesaplanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki 03/07/2018 günlü başvurusunun, yüzbaşı rütbesinde iken açığa alınan ve yargılandığı süreçte 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 65. maddesi gereğince rütbe terfii yapılmayan davacının, binbaşı ve yarbay rütbelerinde bekleme süresini doldurmadığından emsalleri gibi albay rütbesine terfi ettirilemeyeceğinden bahisle davalı idarece; davacının 926 sayılı Kanun'un 30, 33 ve 38. maddeleri ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 37, 39, 40 ve 41. maddeleri gereğince yargı kararlarının kesinleşme tarihi olan 29/06/2018 tarihinden geçerli olarak Binbaşılığa yükseltilmesine ve Binbaşılık nasıp tarihinin emsalleri gibi 30/08/2009 tarihine götürülmek suretiyle 15/08/2018 günlü işlemle reddi üzerine, anılan işlemin ve bu işleme dayanak gösterilen Subay Sicil Yönetmeliğinin 60. maddesinin (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibareleri ile (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Hukuk Devleti ilkesine, 10. maddesinde, "Herkes, dil ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." hükmüne; 49. maddesinde, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmüne,
10/03/1983 tarihli, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun Dördüncü Kısım Birinci Bölüm
Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat:
Madde13- "(Değişik: 25/7/2016-KHK-668/13 md. Değiştirilerek kabul: 8/11/2016-6755/13 md.) Jandarma Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır." hükmü,
27/07/1967 tarihli, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Beşinci Kısım 1. Bölüm III - 30. maddesinde bekleme süreleri düzenlenmiş olup,
IV – Terfi zamanı:
Madde 33 – (Mülga: 2/7/2018 - KHK/703/127 md.)
"(Ek : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md. Değiştirilerek kabul: 10/5/2006-5497/2 md.; Değişik: 22/1/2015 - 6586/41 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez." hükmü,
Dördüncü Bölüm Terfi Esas ve Şartları
I – Rütbe terfi şartları ve esasları:
Madde 38 – (Değişik: 29/9/1988 - 3475/3 md.)
Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
a) (Değişik: 11/2/2014-6519/28 md.) Bu Kanunun 54 üncü maddesinde belirtilen durumlar haricinde rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak,
b) (Değişik : 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/5 md.) Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık diğer rütbelerde üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak,
c) Subay Meslek Programları Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak,
d) Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,
e) General ve amiralliğe yükselecek albaylar için üst rütbe kadrosunda 49 uncu maddede yazılı oranlar içinde açık bulunmak.
(Değişik ikinci fıkra: 28/7/1998 - 4374/3 md.) Birinci fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) (Değişik : 21/7/2000 - KHK - 607/6 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/5 md.) Yükselme sırasında girmiş bulunan teğmen-yarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır.
Sekizinci Bölüm VIII – Açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak işlem:
Madde 65 – Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/20 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/19 md.) Haklarında taksirli suçlar hariç bir suçtan kamu davası açılanlara ilişkin iddianameler, kabulünü müteakip mahkeme tarafından sanığın mensubu bulunduğu kuvvet komutanlığına ve Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, taksirli suçlar hariç olmak üzere beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan veya yüz kızartıcı bir suçtan yahut emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı haklarında kamu davası açılanlar, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi üzerine veya resen Milli Savunma Bakanlığı tarafından açığa alınabilirler.
Milli Savunma Bakanlığınca askeri suçlar yönünden resen açığa alma işlemi tesis edilmeden önce fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkındaki görüşü ilgili kuvvet komutanlığından sorulabilir.
b) (Değişik: 26/3/1982 - 2642/10 md.) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.
c) (Değişik: 22/1/2015 - 6586/45 md.) Bunlardan;
1\. Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine yahut haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır.
2\. Soruşturmaya konu olan fiillerin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.
3\. Açıkta bulunanlar hakkında her üç ayda bir yapılacak değerlendirme sonucunda veya diğer nedenlerle açıklarının kalkması gerektiği değerlendirilenlerin açıkları kaldırılır.
d) (Değişik: 28/6/2001 - 4699/9 md.) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır.
e) (Değişik: 26/3/1982 - 2642/10 md.) Terfi sırasına girenlerden;
1\. Açıkta bulunanların,
2\. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
3\. (Değişik: 29/7/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,
4\. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,
Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.
Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir." hükmü,
27/12/1998 günlü, 23567 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin Dördüncü Kısım 1. Bölüm 37. maddesinde terfi esas ve şartları, 39. maddesinde, yeterliğin saptanması, 40. maddesinde de, sicil notu ortalamasının bulunmasına ilişkin hükümler düzenlenmiş olup,
Teğmen-yarbay rütbelerindeki subayların terfi işlemleri
Madde 41- "Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır.
(Değişik ikinci fıkra: RG – 6/5/2002-24747) Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbelerindeki subaylar, her sınıf kendi arasında (kurmay subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları içerisinde sicil notu ortalaması en yüksek olandan başlanmak üzere yeterlik derecesine göre sıralanırlar.
(Değişik üçüncü fıkra:RG-6/5/2002-24747) Bu sıralama esas alınmak suretiyle; teğmen, üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılar için sicil notu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı; yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlar ve Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen terfi şartlarını haiz bulunanlardan, en üstün yeterlik derecesinden başlanmak üzere, Kanunun 41 inci maddesine göre her sınıf veya branşlara ayrılan sınıflarda ise her branş için belirlenen kadrolara göre, bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı, bir üst rütbeye terfi ettirilir.
(Değişik dördüncü fıkra:RG-7/3/2006-26101) Diğer terfi şartlarını haiz olduğu hâlde, üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, derece ilerlemesi yaparlar. Derece ilerlemesi onay işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları (Mülga ibare:RG-23/2/2017-29988) (…) Personel Başkanlıklarınca yapılır.
Kanunun 36, 58 ve 65 nci maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(Değişik altıncı fıkra:RG-7/3/2006-26101) Kuvvet Komutanlıkları (Mülga ibare:RG-23/2/2017-29988) (…) Personel Başkanlıklarınca; teğmen, üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve yarbay rütbesindeki subayların terfi işlemlerine 1 Temmuz tarihinde başlanır." hükmü,
Üçüncü Bölüm Açığa çıkarılan, tutuklanan ve firar veya izin tecavüzünde bulunan subayların terfi usulleri
Madde 60- "Rütbelerine ait bekleme süresi içinde açığa çıkarılanlar, tutuklananlar, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç olmak üzere firar veya izin tecavüzünde bulunanlar hakkında, bu durumları yokmuş gibi terfi ile ilgili hazırlıklar yürütülür.
Rütbe terfi sırasına giren:
a. Bu subaylardan :
(1) Açığa alınanlardan;
(a) Açıkları devam edenlerin,
(b) Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da, henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,
(c) Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşıldığı için, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların,
terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.
(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men’ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, kısa hapis cezasına, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, bu Yönetmeliğin 41 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(3) Kısa hapis cezasına, tedbire, para cezasına çevrilen ve tecil edilen mahkûmiyet hükümleri hariç olmak üzere, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açığı kaldırılanların, haklarında mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesini ve cezanın infazını müteakip nasıpları düzeltilerek, yeni nasıpları saptanır. Bulunan yeni nasıplarına göre emsalleri terfi etmiş olanlar, terfii şartlarını haiz iseler ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
b. Bunlardan:
(1) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber soruşturması veya muhakemesi devam eden veya haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.
(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmek suretiyle tutukluluk hâllerine son verilenler ile daha önce tutukluluk hâllerine son verilmekle beraber bilâhare haklarında yukarıda sayılan kararlardan biri veya kısa hapis cezası verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri, bu Yönetmeliğin 41 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(3) Kısa hapis cezasına, tedbire, para cezasına çevrilen ve tecil edilen mahkûmiyet hükümleri hariç olmak üzere, haklarında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin, cezanın infazını müteakip nasıpları düzeltilerek yeni nasıpları saptanır. Bulunan yeni nasıplarına göre emsalleri terfi etmiş bulunanlar, terfi şartlarını haiz iseler ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
c. Bu personelden:
(1) Firar veya izin tecavüzleri devam edenlerle, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç olmak üzere, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olup da haklarındaki soruşturma veya duruşmaları devam eden yahut firar veya izin tecavüzü suçundan haklarında verilen mahkûmiyet hükmü henüz kesinleşmemiş olanların terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir.
(2) Firar veya izin tecavüzü suçları nedeniyle haklarında; kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men’ine, kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş bulunanlar, emsalleri terfi etmiş olmak şartıyla terfi şartlarını haiz iseler, derhâl terfi ettirilirler. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
(3) (Değişik:RG-18/8/2000-24144) Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirenler hariç olmak üzere, firar veya izin tecavüzü suçundan haklarında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin nasıpları, cezanın infazını müteakip düzeltilerek, yeni nasıpları saptanır. Bulunan yeni nasıplarına göre emsal olduğu subaylar terfi etmiş iseler, şartları haiz oldukları takdirde ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür.
Haklarında, ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinin (2) numaralı alt bentleri uyarınca işlem yapılan ve yeterli oranda sicil mecburiyetini tamamlayamadığı veya kıt’a hizmeti noksanı olduğu için terfi ettirilmeyen subaylar, emsallerinin terfi etmiş olması şartıyla, sözü edilen terfi şartlarını haiz oldukları ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tâbi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür." hükmü, yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenlemenin incelenmesi:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın -dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle- 124. maddesinde, (mülga) Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanunlardan almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik'" başlıklı 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Bu kuralın, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların oluşturulmasını engellediği, aynı durumda olanlar için farklı düzenleme yapılmasının eşitliğe aykırılık oluşturacağı, Anayasa'nın amaçladığı eşitliğin, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, bir diğer anlatımla aynı hukuki durumda olanlar için aynı, ayrı hukuki durumda olanlar için ayrı kurallar öngörülmesinin Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.
Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan "hukuk güvenliği" ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi ile hukuk normlarının öngörülebilir olması, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesi, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.
Dava konusu edilen düzenlemelerde, rütbe terfi sırasına giren subaylardan açığa çıkarılan/tutuklananlar yönünden, haklarında beraetine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin, bu Yönetmeliğin 41 nci maddesi esaslarına göre derhâl yapılacağı, terfi edenlerin nasıplarının, emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüş, 41. maddede de rütbe-terfii işlemlerinin usulleri belirtilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 65. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca, açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında terfi sırasına girenlerden tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı kurala bağlanmış, anılan Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm uyarınca haklarında kamu davasının düşmesi yahut ortadan kaldırılması/beraat kararları verilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp, emsalleri tarihine götürüleceği düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; haklarında hürriyeti bağlayıcı bir ceza dışında hüküm verilenlerin, yargılamalarının devam ettiği süre zarfında yapılmayan rütbe-terfi işlemlerinin, haklarında verilen hükmün kesinleştiği tarihten itibaren yapılacağı ve emsalleri tarihine götürüleceğinin açıkça belirtilmesine rağmen, dava konusu edilen düzenlemede, kişilerin yargılandıkları süre boyunca mevcut rütbeleri ile görev almaya devam ettikleri, haklarında verilen ve kesinleşen mahkumiyet dışındaki karara rağmen yargılama süresi ve bu süre zarfında ilerleyebileceği rütbeler dikkate alınmadan rütbe - terfilerinin yalnızca bir üst rütbeye terfi edecek şekilde planlandığı ve bu şekilde uygulandığı anlaşılmaktadır.
Yargılama süresince bilfiil emsalleriyle aynı şart ve koşullarda görev yapan, haklarında yapılan yargılama sonunda mahkumiyet dışında bir karar verilen ve yargı kararıyla suçsuz olduğu kesinleşen personelin durumunun emsalleriyle eşitlendiği ve bu zamana dek yapılmayan rütbe terfilerinin mevcut hukuki durumuna uygun olarak yeniden düzenlenerek durumunun emsalleriyle eşitlenmesinin, hem Anayasada yer alan eşitlik ilkesine hem de Anayasa Mahkemesinin 07/05/2021 günlü, 31477 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04/02/2021 günlü, E:2019/89, K:2021/10 sayılı kararında ve istikrar kazanmış birçok kararında yer verdiği; "...Anayasa’nın 10. maddesinde ...belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez..." görüşüyle uyum sağlayacaktır.
Bununla birlikte Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrasında; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Davacının rütbe-terfiinin yapılması yolundaki talebinin, özlük haklarına yönelik bir istem olduğuna da kuşku bulunmamaktadır. Bu halde; özlük haklara ilişkin olduğu anlaşılan düzenlemenin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiğine dair Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları da bu yöndedir.
Dava konusu bireysel işlemin incelenmesi:
Yüzbaşı rütbesinde görev yapmaktayken 04/07/2008 tarihinde gözaltına alınan ve 09/07/2008 - 13/10/2008 tarihleri arasında tutuklu olan davacının, 18/05/2009 tarihi itibariyle açığa alındığı, açığa alınma durumunun 21/09/2010 tarihinde sona ermesi üzerine, ... Jandarma Bölge Komutanlığı emrinde yüzbaşı rütbesiyle göreve başlatıldığı, hakkında yapılan yargılamalar sonucu verilen beraat ve düşme kararlarının kesinleştiği 29/06/2018 tarihinden itibaren Binbaşılığa yükseltilerek, Binbaşılık nasıp tarihinin emsallerine (30/08/2009) götürüldüğü, ancak rütbe itibariyle emsallerinin gerisinde kaldığı görülmekte olup, davacının rütbe terfiinin emsallerine göre yapılmayarak, mevcut hukuki durumunun düzeltilmemesi yönündeki işlemin, yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine aykırı olması, ayrıca bunun davacı hakkında verilen ve kesinleşen beraat/düşme kararlarının da anlam ve sonuçlarının ortadan kalkmasına yol açacak nitelikte olması, hakkında yürütülen yargılama süresince aynı rütbede görev yapan davacının, beraat ve düşme kararları kesinleştiği halde sadece bir üst rütbeye terfiinin yapılmasının hakkaniyete de aykırılık teşkil ettiği hususları dikkate alındığında, davacının rütbe-terfiinin emsallerine göre belirlenerek albay rütbesine terfi ettirilmesi, özlük haklarının güncellenmesi, geriye yönelik rütbe ve terfi maaş farklarının hesaplanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. 27/12/1998 tarih ve 23566 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibareleri ile (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinin ve albay rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 15/08/2018 günlü bireysel işlemin İPTALİNE;
2\. Aşağıda dökümü yapılan ...- TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
3\. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/04/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 09/07/2008-13/10/2008 tarihleri arasında tutuklu kaldığı ve ceza yargılamasının devam ettiği süreçte rütbe-terfii işlemlerinin 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 65/1-e maddesi uyarınca gerçekleştirilmediği, anılan maddenin yoruma yer bırakmayacak şekilde açık olduğu, davacı hakkında sürdürülen ceza yargılamasının sonuçlanıp, beraat ve düşme kararlarının kesinleşmesi üzerine, davacının 29/06/2018 tarihinden geçerli olarak binbaşı rütbesine yükseltilerek, binbaşılık nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30/08/2009 tarihine götürüldüğü anlaşılmaktadır.
Davacının takip eden rütbelere terfii için 926 sayılı Kanun ile Subay Sicil Yönetmeliğinde yer alan rütbelerde bekleme süresini tamamlamadığı, her rütbe için gereken sicilleri almadığı, dolayısıyla rütbe-terfii için aranan şartlara sahip olmayan davacının, emsallerine uygun olarak terfii ettirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, tüm bu sebeplerle; 926 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda hazırlanarak 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibareleri ile (b) bendinin 2. alt bendindeki "bir" ve "bu yönetmeliğin 41'inci maddesi esaslarına göre" ibarelerinde ve davacının albay rütbesine terfiinin yapılmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.