Karar Detayı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/819
Karar No:2025/2286

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin...... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Yıldırım Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünce 14/11/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yıldırım İlçesi Sınırlarında Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak ihale dokümanı satın alan davacı şirket tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 33.1. maddesinde düzenlenmiş olan “İdare malı asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir.” hükmünün Sözleşme Tasarısı'ndan çıkarılması istemiyle yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; dava konusu ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alındığında, Yıldırım Belediye Başkanlığına ait Bursa ili, Gürsu ilçesi, ... Mahallesi, ...Mevkii, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 240 t/s kapasiteli asfalt üretim tesisinde, üretim için gerekli tüm personel, doğalgaz, elektrik, su ve diğer giderler dâhil olmak üzere üretimin yüklenici firma tarafından yapılacağı, asfalt üretim tesisinden ortalama 20 km olan uygulama sahasına kadar yapılan asfalt ve diğer malzemelerin nakliyesinin yüklenici tarafından yapılacağı, bahse konu yol yapımı işinin 19 pozdan oluştuğu, pozlara ilişkin açıklamaların Teknik Şartname'de belirtildiği, ihale konusu işte asfalt üretimine ilişkin bazı pozların yer aldığı, asfalt üretim tesisi (plent ünitesi) ve bitüm depolarında oluşabilecek her türlü arıza, bakım ve onarım işlemlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağı, asfalt üretimi için gerekli bitüm tedarikinin Tüpraş rafinerilerinden yapılacağı, bitüm bedeli ve nakliye bedelinin iş kalemine dâhil olduğu, yükleniciye ayrıca bitüm ve nakliye bedelinin ödenmeyeceği, “(YLD-ASF.04) Plent Altı Tip-2 Aşınma Asfalt Üretilmesi” pozu kapsamında üretilecek asfaltın nakliyesinin ise idarenin araçları tarafından yapılacağı, yine Teknik Şartname ekinde yer alan imalat girdilerinde birim fiyata dâhil olan ve olmayan masrafların belirtildiği, asfalt üretim tesisinin birim fiyata dahil olmadığı, ihale konusu iş kapsamında asfalt üretim tesisinin kullanımına yönelik yüklenici firmanın idareye herhangi bir bedel ödemeyeceği, Sözleşme Tasarısı'nın 33.1. maddesinde “İdare malı asfaltı üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenleme gereğince idareye ait olan asfalt üretim tesisinde ihale konusu işin haricinde, başka kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyacı olan asfalt üretiminin idarece yapılabileceği, ihtiyaç dışındaki asfaltın yükleniciye yaptırılması halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde iş artışı yapılarak bu bedelin idare tarafından yükleniciye ödenebileceği, yüklenicinin söz konusu asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapıldığı sürece kullanabileceği;
Bu durumda, mevzuat hükümleri gereği, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından bu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerde öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla iş artışının yapılabileceğinin açık olduğu, dava konusu edilen ihale ile Yıldırım ilçesi sınırlarındaki yolların yapımının ihale sonucunda idare ile yüklenici arasında sözleşmeye bağlanması ve bu sözleşmede öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin ... ilçesi sınırlarındaki yolların yapımına ilişkin olması ve asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde iş artışının yapılabileceği, bir başka deyişle asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılması üzerine iş artışı yapılarak belirlenen bedelin yükleniciye ödenemeyeceği, idare ihtiyacı dışında asfalt üretimi yaparken, ihale üzerinde kalan yüklenicinin idareye ait asfalt plent tesisini kullanacağı ve buradan gelir elde edeceği, bu durumda asfalt plenti kullanımına karşılık idareye bedel ödeyip ödemeyeceği hususunun belli olmadığı, bu durumun kamunun imkânları kullanılarak haksız zenginleşme ve kamu zararına neden olabileceği, yol yapım ihalelerinde istekli olabilecek birçok firma tarafından asfalt plent tesisi kurabilmek ve ihaleye katılabilmek için çok yüksek maliyetler içeren yatırımlar yapıldığı, bu yatırımları yapabilmek için kaynak ve zaman gerektiren izinlerin (ÇED, işletme vb. ruhsatlar) alınmasının icap ettiği göz önüne alındığında, idarenin kendi ihtiyacı dışında başka yerlere satış yapmak amacıyla 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine rağmen rekabet ilkesine aykırı hareket edilmiş olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin istekli olabileceklerin teklif hazırlamasını engelleyici ve yanıltıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, ihtiyaç dışındaki asfaltın yükleniciye yaptırılması halinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında 4735 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri çerçevesinde iş artışı yapılarak bu bedelin idare tarafından yükleniciye ödenebileceği, isteklilerin mevcut düzenleme çerçevesinde teklifini oluşturmasına engel bulunmadığı, ayrıca isteklilerin ihale dokümanına yönelik tereddüt duydukları hususlara yönelik olarak açıklama talebinde bulunabilecekleri ve bu açıklamanın da dokümanın bir parçası olacağı, dava konusu düzenlemenin istekli olabileceklerin teklif hazırlamasını engelleyici ve yanıltıcı nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, ihale dışı kurumların ihtiyaçlarının Belediye tesisleri kullanılarak karşılanmasına ilişkin hükmün mevcut ihale dokümanına işlenerek yükleniciye bir belirsizliğin taahhüt ettirilmesinin hukuka aykırı olduğu, asfalt üretiminin yol yapım işinin yan edimi olduğu, ancak dava konusu sözleşme maddesi ile ihale yüklenicisinin bir anda asfalt vb. malzeme satıcısına dönüşeceği, asfalt üretim kısmına ilişkin böyle bir belirsizliğin teklif sunmayı engelleyici mahiyette olduğu, dava konusu düzenleme ile hiçbir sınırlamaya tabi tutulmayan, esasları belirtilmeyen bir hüküm getirildiği, ilgili düzenlemenin tüm özel tesis yatırımcıları aleyhine rekabet ilkesinin de ihlali anlamına geldiği, tesisin kapasitesinin başka kamu kurum ve kuruluşları için de yeterli olup olmadığının bilinmediği, mevcut sözleşme hükmünün uygulanması ihtimalinde kamu zararının doğmasının kaçınılmaz olacağı, yüklenicinin bizzat kendi işi için kullanabileceği iş artışını başka kurumların asfalt üretimi için kullanabileceği gerekçesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, üretime ilişkin tüm maliyetlerin yüklenicide olduğu dikkate alındığında tesisin yüklenici dışında kullanıma uygun olmadığı, yüklenicinin idare tesislerinde ihale dışı bir kuruluşun ihtiyacına yönelik üretim yapması halinde uygulanacak hükümlere ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Yıldırım Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14/11/2024 tarihinde açık ihale usulüyle "Yıldırım İlçesi Sınırlarında Yol Yapım İşi" "ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalede 20 adet ihale dokümanı indirilmiş ve ihaleye 14 istekli katılmıştır.
Dava konusu ihaleye ilişkin olarak istekli olmak ve teklif sunmak üzere ihale dokümanı satın alan davacı şirketin, Sözleşme Tasarısının 33. maddesinde düzenlenmiş olan “İdare malı asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir” hükmünün istekli olabileceklerin teklif hazırlamasını engelleyici ve yanıltıcı nitelikte olduğu, bu nedenle anılan düzenlemenin Sözleşme Tasarısı'ndan çıkarılması gerektiği iddiasıyla ihaleyi gerçekleştiren idareye yaptığı 08/11/2024 tarihli şikayet başvurusu idarece zımnen reddedilmiş, akabinde davacının 19/11/2024 tarihinde davalı Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. …” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Yıldırım İlçesi Sınırlarında Yol Yapım İşi
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı: Toplamda 19 kalem asfalt serilmesi, yama yapılması, konkasör (yükleniciye ait) ile agrega üretilmesi, ızgara ve baca yükseltilmesi yapım işleri
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bursa Yıldırım İlçesi Geneli” düzenlemesi;
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler. …” düzenlemesi;
Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İdare malı asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir.” düzenlemesi yer almıştır.
Teknik Şartname’nin “Pozlar ve Açıklamaları” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 (YLD-ASF.01-) Tip-1 Aşınma Asfalt Üretimi ve Finişer İle Serim Yapılması (Üretim+Serim+Sıkıştırma+Nakli Dâhil)
Yapım Şartları
5.1.1 Asfalt Üretimi; Yıldırım Belediyesi’ne ait Bursa İli Gürsu İlçesi ... Mahallesi... mevkii ... ada ... Parsel adresinde bulunan 240 t/s kapasiteli asfalt üretim tesisinde, üretim için gerekli tüm personel, doğalgaz, elektrik, su ve diğer giderler dâhil olmak üzere YÜKLENİCİ firma tarafından yapılacaktır.
5.1.2 Tip-1 Aşınma asfalt üretimi için % 4.35 ±0.2 içinde bitüm oranı kullanılacaktır.
5.1.3 Asfalt üretimi için gerekli bitüm tedariği TÜPRAŞ Rafinerilerinden yapılacaktır. Bitüm bedeli ve nakliye bedeli iş kalemine dâhildir. Yükleniciye ayrıca bitüm ve nakliye bedeli ödenmeyecektir. Fişi olmayan bitüm Belediyemizce teslim alınmayacaktır.
5.1.4 Bitüm stoğu Belediyemize ait 2 adet 100 ton kapasiteli yatay bitüm tankı ile 1.200 ton kapasiteli betonarme bitüm tankında yapılabilecektir. Bitüm tankının ısıtma tertibatı için gerekli doğalgaz ödemeleri YÜKLENİCİ firmaya aittir.
5.1.5 Asfalt Üretim Tesisi (Plent Ünitesi) ve bitüm depolarında oluşabilecek her türlü arıza, bakım ve onarım işlemleri YÜKLENİCİ firma tarafından karşılanacaktır.
5.1.6 YLD.ASF.06 nolu pozda üretilen agrega şantiye stok sahasından agrega silosuna yüklemesi YÜKLENİCİ iş makinası tarafından yapılacaktır.
5.1.7 YÜKLENİCİ, asfalt üretimi için şantiye sahasında en az 1 adet Loader(Yükleyici) iş makinası hazır bulunduracaktır.…" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Yıldırım Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14/11/2024 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Yıldırım İlçesi Sınırlarında Yol Yapım İşi" "ihalesine ilişkin ihale dokümanının davacı tarafından satın alındığı, ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısının 33. maddesinde yer alan “İdare malı asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir.” hükmünün istekli olabileceklerin teklif hazırlamasını engelleyici ve yanıltıcı nitelikte olduğundan bahisle anılan düzenlemenin Sözleşme Tasarısı'ndan çıkarılması gerektiği iddiasıyla davacı tarafından önce ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunun zımnen reddi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun da dava konusu işlemle reddedildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ilişkin olarak yukarıda aktarılan düzenlemelerden yol yapımında kullanılacak olan asfaltın üretiminin Belediye'ye ait olan asfalt üretim tesisinde üretim için gerekli tüm personel, doğalgaz, elektrik, su ve diğer giderler yükleniciye ait olmak üzere yüklenici firma tarafından yapılacağı, asfalt üretimi için gerekli bitüm ve nakliye bedelinin iş kalemine dâhil olduğu, yine asfalt üretim tesisinde (Plent Ünitesi) ve bitüm depolarında oluşabilecek her türlü arıza, bakım ve onarım işlemlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu Sözleşme Tasarısı'nın 33. maddesinde düzenlenmiş olan “İdare malı asfalt üretim tesisinden ihalede belirtilen miktarlar dışında, kamu kurum ve kuruluşlarına asfalt üretimi yapılabilir.” hükmü gereği ihale konusu iş dışında kamu kurum ve kuruluşlarına üretim yapılması halinde bu üretimin yüklenici tarafından mı yoksa idare tarafından mı yapılacağı, yapılan üretim karşılığında bedelin yükleniciye mi yoksa idareye mi ödeneceği, ilgili düzenlemenin Sözleşme Tasarısı'na hangi sebeplerle eklendiği hususları Dairemizin ... tarih ve E:... sayılı ara kararı ile ihaleyi gerçekleştiren Yıldırım Belediyesi Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü'ne sorulmuş, idarece verilen cevapta; "... Sözleşme Tasarısı'nın 33.1'inci maddesindeki bu düzenleme atıl kalacak kapasitenin diğer kamu idarelerinin ihtiyaçlarına yönlendirmek ve kamu menfaati sağlamak amacına yöneliktir. Dolayısıyla idaremize ait bu tesisin ihale konusu iş fazlası 1.893.180 ton kapasite asfaltın üretim aşamasında kesinlikle yüklenici firmaya bir maliyet yüklemesi yapılmayacaktır çünkü bu hususla ilgili bir düzenlememiz dokümanımızda da yoktur, bu üretim ya idaremizin imkanları ya da ihtiyaç bildiren kamu idaresinin imkanları ile üretilecektir. Ortak gider hususunda da 82.500 ton miktarınca yansıtma yapılacak olup fazlası diğer üretim tarafına yansıtılacak olup bu durum firmaların teklif vermelerine engel bir durum olarak görülmemektedir. Çünkü ihale teknik şartnamesinde bütün miktarlar ve üretim süreçleri şeffaf bir şekilde açıklanmış olup hiçbir istekli tereddüt yaşamamıştır..." hususlarının belirtildiği görülmüştür.
İdareye ait asfalt üretim tesisinin üretim kapasitesinin 240 ton/saat olduğu, ihale konusu iş için gereken asfalt üretim miktarının ise 82.500 ton olduğu, asfalt üretim tesisinde günde 8 saat çalışılması halinde günlük 1.920 ton üretim yapılabileceği, dava konusu ihalede çalışılacak gün olarak toplam 1.029 gün belirlendiği dikkate alındığında, idareye ait asfalt üretim tesisinde (1.029x1.920) 1.975.680 ton üretim yapılabileceği, ihale konusu işte gereken miktar dışındaki 1.893.180 ton fazladan üretim kapasitesine sahip olan asfalt üretim tesisinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaçlarının zamanında ve kamu kaynaklarının daha etkin bir şekilde kullanılması suretiyle karşılanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, ihale konusu iş fazlası asfalt üretimiyle ilgili olarak yükleniciye herhangi bir maliyet yüklemesi yapılmayacağı, üretimin tamamen idarenin imkanları ya da ihtiyaç bildiren kamu idaresinin imkanları ile yapılacağı ve ortak giderler hususunda da yükleniciye yalnızca ihale konusu işte kullanılan miktar kadar gider yansıtılacağı İdarece ara karara verilen cevapta belirtildiğinden, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2\. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. DAVANIN REDDİNE,
4\. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5\. Toplam ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6\. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi halinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7\. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
8\. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/06/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.