Danıştay danistay 2018/1704 E. 2025/2307 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1704
Karar No:2025/2307

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin araç takip hizmetleri alanında gerçekleştirdiği münhasır uygulamalar aracılığıyla rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 39.727.308,20-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... gün ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin ve rakip 2 firmanın araç takip hizmeti verdiği, aracı firmalar ve çözüm ortağı firmalar tarafından araçlara takılan GPS sistemleri ile araçların tüm hareketlerinin GPS uydu sistemleri tarafından tespit edildiği ve bu hareketlerin GSM operatörlerinin GSM-GPRS-SMS-CSM servisleri yoluyla aktarılarak sayısal haritalar üzerinden izlendiği, ... Telekomünikasyon A.Ş.'nin (...) bu alandaki çözüm ortaklarından birinin ... Mobil Filo Teknolojileri ve Servis Hizmetleri Ltd. Şti. (...) olduğu, ...'in araç takip sisteminde kullandığı ekipman ve yazılım ile teknik destek hizmetlerinin tamamını davacı şirketin münhasır çözüm ortağı olan ... Bilgi ve İletişim Teknolojileri A.Ş.'den (...) aldığı, 2007-2012 (ilk 6 ay) dönemine ilişkin olarak yapılan incelemede davacı şirketin pazar payının söz konusu pazarların tamamında hiçbir dönemde %50’nin altına inmediği, kurumsal müşterilere sunulan hizmetler bakımından pazar gücünün daha yüksek olduğu, 2012 yılının ilk yarısı itibarıyla davacı şirketin iş ortağı olan araç takip firması (ATF) sayısı 23 iken, rakiplerinin toplam 11 iş ortağı bulunduğu, davacı şirketin çözüm ortaklarıyla yaptığı sözleşmelerin incelenmesinden, ... bakımından sözleşmenin 21/09/2006-21/09/2007 tarihleri arasında yürürlükte kaldığı, ... Mobil Sistemler A.Ş. (...) ile ise ilk olarak 15/09/2006 tarihinde, ikinci olarak 13/08/2007 tarihinde imzalanan sözleşmenin 13/08/2008 tarihine kadar yürürlükte kaldığı, ... Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi'nin 4.18. maddesinde; “İş ortağı, ürün(ler)’in müşterilere tanıtımı amacıyla yaptığı sunum ve demoları, müşteri farklı bir şekilde talep etmediği sürece ... şebekesi üzerinden yapacaktır. İş ortağı ürünlerle ilgili yürüttüğü satış ve pazarlama faaliyetleri sırasında karşılaştığı potansiyel müşteriler ve satış fırsatlarından ilk önce ...’i haberdar etmekle yükümlüdür. İş ortağı, müşterilerin ürünleri ... ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve/veya rekabet ortamı içerisinde bulunan kişi ve kuruluşlardan hizmet alarak kullanmayı tercih etmesi durumunda, ...’e bilgi vermekle yükümlüdür.” kuralına yer verildiği, davacı şirket tarafından ayrıca 03/04/2008 tarihinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı çerçevesinde tüm katma değerli servisler ile ilişkili iş ortaklarına hiçbir münhasır çalışma yükümlülükleri kalmadığına dair bir ihtarname çekildiği, ancak yine “iş körlüğü” nedeniyle bu ihtarnamenin ...’ya gönderilmediği, ... tarafından ...'e gönderilmiş olan ve ...'in ...'un pazarlama departmanına 31/11/2007 tarihinde ilettiği elektronik postada, davacı şirket ile imzalanan çözüm ortaklığı anlaşması gereği ... ürünü ile rakip operatörlerle işbirliği kısıtlaması bulunduğu, ... ile servis sağlayıcılığı çözüm ortaklığı statüsünün devamının arzu edilmesi halinde ... ile yürütülen çözüm ortaklığı statüsünün sona erdirilmesi gerektiği, aksi takdirde yeni teklif ya da projelerin yapılmayacağı bilgisine yer verildiği, ... yetkilisi L.A.’nın bilgisayarında bulunan 05-09/07/2007 tarih ve “... Firması” konulu e-postalarda; ''... Çözüm Ortaklığı Programına dahil edilişimizden de eskidir. Ancak, daha yeni sözleşmelerimizde de kanallarımızı sadece ... kartı kullanmaya zorlayan bir madde yoktur. Ancak, ...'in ... Çözüm Ortağı olmasının doğal sonucu olarak kanallarımız da müşterilerine ... şebekesinin kullanılmasını önermektedirler. Şu andaki fiili durum olarak 10 bini aşkın sahadaki kullanıcımızın %(…..)'unun ... kartına sahip olması bu uygulamanın sonucudur. ...'in durumuna gelince, kendi ifadelerine göre, diğer kanallarımızdan farklılaşmak için kendilerine gelen talebi kabul ettikleri doğrultusundadır (bize bu konuda gelen talebi biz ... olarak daha önce reddetmiştik). Satış kanallarımızın bazıları daha önce WEB sayfalarına ... Çözüm Ortağı logosunu koydukları için ... tarafından uyarılmış ve logoyu kaldırmaları talep edilmişti. Bu uygulamanın da kendilerinde belli bir kırgınlık yarattığını ifade etmektedirler. Çünkü onlar ürünün ... tarafından Çözüm Ortaklığı Programında bulunduğunu vurgulamayı amaçlıyorlardı. Bundan sonra ... olarak bizim yaptırımımız, bize ulaşan müşteri taleplerinin kanallara paylaşımı sırasında bu tür gelişmeleri göz önünde bulundurmak olacaktır, bu da söz konusu kanalımıza bildirilmiştir.'' ifadelerine, L.A.’nın bilgisayarında bulunan 28/08-30/10/2007 tarihli, “... konusu” konulu e-postada; ''S.Y. (…..) ile birlikte gerçekleştirmiş olduğumuz Ankara ziyaretimizde sizlerle konuştuğumuz gündem maddeleri arasında satış kanalarınızdan ... firmasının ... iş ortağı olması ve ... ürününü ... ile birlikte pazarlaması vardı. Son dönemlerde satış kanalımızdan aldığımız duyumlara göre ... ve ... işbirliği sıklıkla karşımıza çıkmakta ve Gold çözüm ortağımız ... ürünü ile ... olarak rekabette karşı karşıya kalmamız bizleri oldukça zor ve açıklaması zor bir durumda bırakmaktadır. Bildiğiniz gibi ... çözüm ortaklığı, gerek sözleşmelerimizde gerekse çalışma pratiğinde, satışta önceliği ...'e tanımanız ve birlikte çalıştığımız servislerde rekabet halinde olduğumuz diğer operatörler ile doğrudan işbirliğine gidilmemesi esaslarını temel almaktadır. Bu kural ... firması ve tüm kanalları için geçerli olup, ... ... ürününü piyasaya süren bir satış kanalı kimliğinde bu temeli doğrudan ihlal etmekte ve çözüm ortaklığımızın dayandığı temel ilkelere aykırı bir durum oluşturmaktadır. (...) ...'in ... ile imzaladığı çözüm ortaklığının ... tarafında sizleri rahatsız etmesini anlıyoruz ancak toplantımızda da sizlere bahsettiğim gibi bizim sözleşmelerimizin bazıları ... ile imzaladığımız çözüm ortaklığı sözleşmesi öncesine dayanmaktadır ve içlerinde operatör sınırlaması bulunmamaktadır. Rekabet Kurulu yaptırımlarını detaylı bilmemekle birlikte böyle bir sınırlamanın hukuki olup olmadığını da bilmiyorum. Yine de, bu durumun olduğu gibi kabullenilmesinin mümkün olamayacağı düşüncesiyle bir çözüm arayışı içine girmiştik. ...'i kaybetmeyi de arzu etmiyoruz. (...) Ancak ... rakipleri ile bizim hiçbir şekilde işbirliğine girmememizi haklı olarak talep ederken, ...'in bizim rakiplerle işbirliği yapıyor olmasının ilişkide tek taraflı bir rahatsızlık yarattığını her fırsatta dile getirdik. ...'in başarısını yakından izleyen diğer operatörlerin bize yönelttikleri tüm teklifleri de reddettik'' ifadelerine, ... Teknoloji Hizmetleri A.Ş. (...) çalışanı D.V'nin bilgisayarında bulunan 26/10/2011 tarihli ''Toplantımız sonrası'' konulu e-postada; "(…) Selamlar, Pazartesi günü ofisinizde yaptığımız toplantıdan sonra size aşağıdaki bilgileri tekrar vermenin doğru olacağını düşündük. Hemen söyleyelim ... bizim için gerçekten çok önemli bir iş ortağı ... ile başlayan bu kampanyanın sizi rahatsız edeceğini tahmin etseydik bu çalışmaya hiç başlamazdık. Rahatsızlığınızı anlamakla birlikte, ... ile bu ilişkinin problem yaratacağını öngöremedik, sizlerden de bu şekilde bir bilgilendirmeyi kampanya öncesinde hiç almadık. Sizinle yaptığımız görüşmelerden sonra ... ile olan kampanyanın iptali ile ilgili her şeyi düşündük. Ancak, böyle bir durumda ...’un bize mevcut sözleşme şartları gereği ceza ve zarar ziyan davası açma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünüyoruz. Pazartesi günkü toplantıda sizi rahatsız eden şeyin sadece fiyat olmadığını üzülerek öğrendik. Diğer firmaların yaptığı gibi başka isimler ve aynı hizmeti farklı ürünmüş gibi ...’a sunmanın etik olmayacağını düşündük. Çünkü farklı bir unvanın aslında ...’ya ait olduğunu sonradan öğrenmeniz doğru olmayacaktı. Dediğimiz gibi biz (…) sizi rahatsız etmeyeceğimizi düşünmüştük. Sonuç olarak şunu söylemek isteriz ... bizim için önemli bir iş ortağıdır ve biz bu ilişkiye çok önem veriyoruz. ...'e müşteri kazandırmak ve bu müşterilerin sim'lerini aktif tutmak için hizmetimize, kalitemize ve fiyatlarımıza çok dikkat ediyoruz. Bu şekilde ... için iyi bir iş ortağı olduğumuzu ve ... ile imzaladığımız sözleşmenin mevcut ticari ilişkimizi zedelemeyeceğini umuyoruz. Henüz ... Gold Partner ilan edilmedik, ama yakında bu unvanı alacağımızı umuyoruz. Elbette bu şekilde bir sertifikasyon bizi ...'e daha da bağlayacaktır. Eminiz ki, ... ve bu kampanya ile gerçekleştirdiğimiz satışlar artarak devam edecektir.'' ifadelerine, Yine, D.V.’nin bilgisayarında bulunan 19/07/2012 tarihli, “... Toplantı Nasıl Geçti” konulu e-postada; ''Onun dışında ...’la çalışmamız, adetlerimizin o tarafta giderek artması çok bunaltıyor onları (…)" ifadelerine , ... çalışanı tarafından gönderilen 19/06/2012 tarihli, “Operatör Önerisi ve Açılan GSM Hatları Hakkında” konulu e-postada; "Değerli Partnerimiz, Müşterilerinize ...’in haricinde bir başka operatör önermemeniz, farklı operatörde ısrar eden firmaları ... satış ekibine yönlendirmeniz önemle rica olunur. Açılan GSM hatlarının mutlaka müşteri üzerine kayıtlı olması gerekmektedir. Bundan sonraki süreçte, iş ortağı üzerine açılacak hatlar ile yapılan satışlar, garanti kapsamı dışında bırakılacaktır. (…)'' ifadelerine, ... Genel Müdür Yardımcısı S.K.’nin bilgisayarında bulunan 25/05-19/06/2012 tarihli, “... Kamyon-...” konulu e-postada; ''... Kamyon, araç takip hizmetini, ürettiği kamyonlarda standart olarak vermeyi planlıyor. Başlangıç tarihine de Temmuz sonu olarak karar verdiler. Sadece takip değil, aynı zamanda 'canbus'la iletişimde olacak cihaz, (yakıt tüketiminden motor performansına kadar takip edebilecek) Bu kapsamda ...’in ürününün test işlemleri bitmek üzere olsa da cihaza onay verildi. ..., hatları kendi üzerine açmak istemiyor, ... üzerine açılmasını düşünüyorlar ve hatların ... olması konusunda ısrarcı. ...’le bugün de bir araya gelip kesinlikle '... olmalı'yı görüştük. ...’un bu noktada anlaşamayıp ...’in ürünü yerine başka bir cihaza geçmeleri halinde testler, yazılımlar en az 9-10 ayı gözden çıkarması gerekir. Şu an planlanan Temmuz ayını göz önüne alırsak ..., başka bir ürüne geçemez gözüküyor. Gold partnerimiz ...’in bu konuda sağlam durması gerekiyor. '... olmazsa ilerleyemeyiz’i diyecek şartları sağlamamız gerekiyor.'' ifadelerine, 11-14/09/2012 tarihli, “(…..) Ats Simkart” konulu e-postada; ''Z.A. (...): R. Merhaba, müşteriyle ... görüşüyordu ve bana bilgisini kendisi verdi ki 1 yıldır ...'nun da görüştüğü atılan maillerden bellidir. R.D. (... - Güvenlik Sist. Elektrik Elektronik Bilgisayar İnş. Day. Tük. Mal. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.): Açıklayıcı mailiniz için teşekkürler. Bundan sonraki süreçte sizin izlediğiniz yolu izleyip gelişmelerin hangi yönde ilerlediğini takip edeceğiz. Sonuçta aynı tarafta olduğumuz bilincinde olmamız gerekir ve yapmış olduğumuz bütün satışlarda özellikle ... kullanılması yönündeki ısrarlarımız da bunun bir ispatıdır. Büyük oranda da ATS’lerde ... kullanılmaktadır. (...)'' ''ifadelerine yer verildiği, bu durumda, idarece yapılan inceleme sonucu tespit edilen e-postalardaki ifadelerden, davacı şirtekin araç takip firmaları ile çözüm ortakları üzerinde hakim durumu kullanarak baskı oluşturduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının yasal dayanağının bulunmadığı iddia edilmiş ise de, davacının hakim durumu kötüye kullandığı gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı kararları ile idari para cezası verildiği anlaşıldığından, anılan iddialara itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında tekerrüre esas alınan kararların İdare Mahkemesince ara kararla sorulması sonrasında öğrenildiği, tekerrüre esas alınan kararların Kurul kararında yer almamasının savunma hakkını ihlal ettiği, anılan kararlardaki eylemlerin dava konusu Kurul kararındaki eylemden farklı pazarlara ilişkin olması nedeniyle aynı olmadığı, hakim durumun tespitinde, araç takip hizmetleri pazarın GSM pazarından elde edilen veriler esas alınarak değerlendirme yapıldığı, ilgili pazardaki paylarının sürekli azaldığı, nitekim ... tarih ve ... sayılı Kurul kararında da ilgili pazarın henüz olgunlaşmamış bir pazar olduğunun ortaya koyulduğu, bedavacılık sorununun önüne geçilmesi için ATF'lerde lansman önceliği talep edildiği, lansman önceliğinin münhasırlık doğurmayacağı, rakip operatörlerle işbirliği yapılmasının engellendiği argümanının niyet okuması niteliğinde olduğu, diğer operatörlere şirketlerin geçmesinin engellenmesi için rekabetçi yöntemler izlenildiği, kaybedilen müşterilerin takip edilmesinin ticaretin doğal akışına uygun olduğu, salt rakipleri dışlama niyetinin rekabet ihlali için yeterli olmadığı, bunun etkisinin de ortaya koyulması gerektiği, rakip operatörlerin ölçek ekonomisinden yararlanabilir bir konumda oldukları, ATF'lere herhangi bir baskı yapılmadığı, kendilerinin tercih edilmelerinin nedeninin servis ve satış ağının genişliği, prim ve abonelik gelirlerinden pay vermeleri gibi sebepler olduğu, nitekim ATF'lerin bu yöndeki ifadelerinin Kurul tarafından göz ardı edildiği, ilgili pazardaki ciro üzerinden değil de toplam ciro üzerinden ceza verilmek suretiyle ilgili pazarda elde edilen gelirin 4 katı oranında orantısız bir idari para cezası verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında tekerrürün uygulanma nedeninin daha önce de rekabet ihlali nedeniyle cezalandırılmış olması olduğu, araç takip hizmetlerine yönelik GSM hizmetleri pazarında hakim durum değerlendirmesinin sadece GSM hizmetleri pazarındaki verilere dayanılarak yapılmadığı, Kurul kararında da belirtilen yazışmalar gözetildiğinde dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: 2019/40991 sayılı ... Otomotiv Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.
Nitekim Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.
Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre de göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlıkta, yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir.
Temyizen incelenen kararın, istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına sunulan birinci savunmanın Hukuk Müşaviri sıfatıyla dosyayı takip eden ... tarafından sunulduğu, İdare Mahkemesince yapılan duruşmaya da ...'in katıldığı, savunma dilekçesi ekinde Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine duruşmalı işler için belirlenen 3.110,00-TL vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, davada hukuk müşaviri ile temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davalı Rekabet Kurumu'nun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu anılan Kararname kapsamında olmadığından, davada hukuk müşaviri tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, istinaf ve temyiz savunma dilekçeleri, Kurum avukatlarından Av. ... tarafından dosyaya sunulmuş ise de, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Avukatlık ücretinin kapsadığı işler" başlıklı 2. maddesinin 2. fıkrasında, Danıştay'da temyizen ve bölge idare mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin duruşmalarının ayrı bir ücreti gerektirdiğinin düzenlendiği, bakılan dosyada, ilk derece aşaması dışında duruşma yapılmasına karar verilmediği de gözetildiğinde, istinaf ve temyiz savunma dilekçesinin Kurum avukatı tarafından verilmesinin vekalet ücretine hükmedilmesi sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinden ve davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.
Bu itibarla, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinden sonra gelmek üzere, "2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 1.500,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesine" ibaresi eklenerek düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacının temyiz isteminin reddine,
2\. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinden sonra gelmek üzere, "2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3\. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4\. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5\. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 16/06/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararı alındıktan sonra 24/06/2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüde ve uzlaşmaya ilişkin düzenlemeler getirilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin davacının lehine olduğundan bahisle bu davada uygulanıp uygulanmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişiklikler ile, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun'un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği, Kurul'un söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebileceği, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhüdün kabul edilmeyeceği; soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul'un, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usûlî faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabileceği, Kurul'un, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği, uzlaşma usûlü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Öncelikle, söz konusu düzenlemelerin dava konusu uyuşmazlık bakımından davacının lehine olup olmadığı tespit edilmelidir. Dava konusu olay bakımından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun yaptığı atıf nedeniyle uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve dolayısıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca "lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi" gerektiğinden, dava konusu olayda, davacı hakkında idari para cezası verildiği, ancak davacı tarafından verilecek taahhüdün kabul edilmesi halinde hakkında herhangi bir para cezasına hükmedilmeyeceği, uzlaşma sürecinin işletilmesi halinde ise davacıya verilecek idari para cezasından yüzde yirmi beş oranında indirim yapılabileceği dikkate alındığında, dava konusu uyuşmazlık bakımından 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde yapılan değişikliklerin davacının lehine olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakatadır.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."; üçüncü fıkrasında, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." kurallarına yer verilmek suretiyle suç ve cezaların kanuniliği prensibi benimsenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ve temelde hukuk devleti ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir. Bununla birlikte, kabahat olduğunda tereddüt bulunmayan, 4054 sayılı Kanun'da düzenlenen idari para cezasının "cezai" nitelikte olup olmadığı ve anılan prensibe tabi olup olmadığı incelendiğinde, Anayasa Mahkemesi kararlarında bu hususun tartışıldığı ve bunların cezai nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 11/06/2009 tarih ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararı, 17/6/2020 tarihli Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başvuru No: 2016/8342 kararı)
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiiller dolayısıyla keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/04/2014 tarihli Karlis A.Ş., Başvuru No: 2013/849 kararı)
Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'da teminat altına alınan suçta ve cezada kanunilik ile hukuk devleti ilkesi çerçevesinde anayasal bir zorunluluk olduğu, buna göre suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise hakimin sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiği, kanun koyucunun bu ilkenin hilafına bir düzenleme yapamayacağı, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2019 tarih ve E.2019/9, K.2019/27 sayılı kararının da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesinde taahhüt müessesinin uygulanması için "yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinden"; uzlaşma müessesi için "soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabileceği" gibi zaman bakımından uygulamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmişse de, hukuka uygun ve anayasal ilkeler çerçevesinde yorumlandığında, söz konusu düzenlemelerin, Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte ortaya çıkan ihlal iddiaları ve bunların soruşturulmasına ilişkin sürece ilişkin olduğu, yoksa anılan ifadelerle, evrensel bir hukuk kaidesi olan lehe kanunun, geçmişe etkili olarak uygulanmasının herhangi bir suretle engellenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Aksi bir yorumun, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan içtihatlarına ve hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
Bununla birlikte, söz konusu düzenlemelerde taahhüt ve uzlaşmayı kabul edip etmemekte Kurul'a takdir yetkisi tanınmış olup, Kurul'un lehe düzenleme niteliğinde olan kuralları dava konusu uyuşmazlığa uygulama noktasında takdir yetkisini kullanabilmesi için dava konusu Kurul kararının iptaline ihtiyaç bulunmaktadır. Aksi bir yaklaşımın, idari yargı yetkisinin, idarenin takdir hakkını kullanmasına engel olabileceği değerlendirilmektedir.
Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, 7246 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4054 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen düzenlemeler uyarınca taahhüt ve uzlaşma müesseselerinin, lehe kanun niteliği taşıdığı anlaşıldığından, söz konusu lehe kanun hükmünün davacıya da uygulanması ve davacı hakkında lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.