Danıştay danistay 2022/6016 E. 2025/3206 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/6016
Karar No : 2025/3206

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hatay ili, 51. Komando Tugay 3. Komando Tabur Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, bir sözleşme yılı içerisinde mazeretsiz olarak yedi gün ve daha fazla süre ile göreve gelmediği için kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (b) fıkrası uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgili mevzuat hükümlerinde, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenlerin, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan personel olarak nitelendirildiği ve söz konusu personelin sözleşmesinin süresinin bitiminden önce feshedileceğinin düzenlendiği, buna istinaden davalı idare tarafından davacının 20/05/2021 tarihinden 24/05/2021 tarihine kadar refakatçi sayıldığı, refakatin bitiminin ardından 24/05/2021 tarihinde birliğine katılış yapmadığı sürenin 7 günü geçmesi gerekçesiyle sözleşmesi feshedilmiş olsa da, davacının bahsi geçen tarihlerde raporlu olduğu, davalı idarece bu raporların aksini ispatlar nitelikte herhangi bir bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilmediği, bu durumda; 26/05/2021 ila 01/06/2021 tarihleri arasında yedi gün süreyle kesintisiz ve mazeretsiz bir şekilde göreve gelmediğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacı açısından "kendisinden istifade edilememe" durumunun gerçekleşmediğinden, işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulanmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İlgili mevzuat uyarınca bağlı yetkiyle tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hatay ili, 51. Komando Tugay 3. Komando Tabur Komutanlığında ... olarak görev yapan davacı tarafından, bir sözleşme yılı içerisinde mazeretsiz olarak yedi gün ve daha fazla süre ile göreve gelmediği için kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (b) fıkrası uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin tesisi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla; "6191 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin (7) numaralı fıkrasında sözleşmeli erbaş ve erler yönünden görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş olup anılan fıkrada yer alan “…kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi 01/06/2022 tarihli ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararında 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ve uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceğini öngören ibareleri incelemiş ve söz konusu ibarelerin uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğurması nedeniyle kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamakla birlikte herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngörmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle ibareleri, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Bakılmakta olan itiraz başvurusunda Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kural bakımından yapılacak anayasallık denetiminin konusunu da benzer şekilde sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesi sonucunu doğuran kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenlenmesi öngörülürken yasal çerçevenin çizilip çizilmediği ve temel ilkelerin kanunla belirlenip belirlenmediği hususu oluşturmaktadır. Bu kapsamda itiraz konusu kural bakımından da Anayasa Mahkemesinin anılan 01/06/2022 tarihli ve E.2022/4 ve K.2022/64 sayılı kararından ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığından 3269 sayılı Kanun’un 12. ve 19. maddelerinde yer alan ilgili ibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline ve iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, sözleşmeli er olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de 23/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra yani 23/03/2024 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği ile Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönergesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2\. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3\. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4\. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 18/06/2025 tarihinde kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Dava, Hatay ili, 51. Komando Tugay 3. Komando Tabur Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacı tarafından, bir sözleşme yılı içerisinde mazeretsiz olarak yedi gün ve daha fazla süre ile göreve gelmediği için kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin (b) fıkrası uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir.” ibaresinin iptaline karar verilmiş ve anılan iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararı ile bir kanun hükmünün iptal edilmesinden sonra, söz konusu kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 152. maddesinde; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı hükmü yer almakta olup; Anayasa Mahkemesinin, işin gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı; ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin bu kararı dikkate almak zorunda olduğu; ayrıca Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca da Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği ileri bir tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, iptal kararlarının geri yürüyemeyeceği ve Resmi Gazete'de yayımlanması ile geleceğe yönelik etki doğuracağı anlaşılmaktadır.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi ele alındığında; öğretide, bu ilkenin temelinde hukuki güvenlik ilkesi etkin kılınarak hukuk düzeninde güven ve istikrarın sağlanmasının amaçlandığı kabul edilmektedir. Bu ilkenin idare hukuku açısından önemi ise, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesinde tesis edilen işlemlerin doğrudan hukuka aykırı hale gelmediği ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerin "kanunilik ilkesi" yönünden dayanaksız kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Aksi yaklaşımın kabulü halinde, iptal edilen kanunun yürürlükte olduğu dönemde, bu kanuna dayanılarak tesis edilmiş olan bütün işlemlerin geçersiz hale gelmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasına ve doğuracağı sonuçlara ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir davada Anayasa Mahkemesi kararı uygulanacağı emsali durumda olan davalarda da, yani daha açık bir ifade ile dayanak kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetiminde de dikkate alınması gerekecek, Anayasa Mahkemesi kararı uygulanırken Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dayanak yasa hükmü ortadan kaldırılmak suretiyle oluşan ileriye yönelik hukuki durumun -Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesi gözetilmek suretiyle- kararın gerekçesi dikkate alınarak idari işlem üzerinde etkisi belirlenecektir.
Bakılan uyuşmazlıkla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararı incelendiğinde; Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinde uzman erbaşların sözleşmelerinin feshi noktasında, kendilerinden istifade edilememe halinin aranması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi kendilerinden istifade edilememe halinin sözleşme feshine neden olması yönünden bir değerlendirme de yapılmadığı, sözleşmeli erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi hususuna vurgu yapıldığı; kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizilmeden ve temel ilkeler belirlenmeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasının keyfi, ölçüsüz ve öngörülemez uygulamalara neden olabileceği ve temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığına dikkat çekilerek şekil unsuru yönünden iptal hükmü kurulduğu görülmektedir. Bu kapsamda, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nde yer verilen kendisinden istifade edilememe sebeplerinin kanunda yer alması halinde, "kanunilik" koşulu yönünden Anayasa'ya aykırı bir durum oluşmayacağı yorumu yapılabileceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile Sözleşeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesindeki "kendilerinden istifade edilememe halleri ile" ibaresinin iptaline karar verilmiş ve yürürlük (23/03/2024) tarihinden itibaren bu hükümler hukuk düzeninden kaldırılmış ise de; Anayasa Mahkemesinin şekle ilişkin iptal kararı sonrasında, 12/06/2024 tarih ve 7517 sayılı Kanun'la, iptal gerekçesine uygun olarak 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nda değişiklikler yapılmış ve anılan Kanun'un 6/B maddesinde sözleşme feshini gerektiren "kendilerinden istifade edilememe halleri" sayma yoluyla tek tek belirlenmiştir.
Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemede yer alan "kendilerinden istifade edilememe" halinin sözleşmenin feshi nedeni olarak kabul edilemeyeceği yönünde bir gerekçeye yer verilmediği; söz konusu kararda, kanunda eksik düzenleme yapıldığı ve sözleşmenin feshine neden olabilecek "kendilerinden istifade edilememe" hallerinin neler olduğu, çerçevesi ve ilkelerinin kanunla belirlenmemesi nedeniyle keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği yönünde şekil unsuru açısından ortaya konulan gerekçe dikkate alındığında; dayanak kural yönünden Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin dava konusu bireysel işlemi doğrudan hukuka aykırı kılmayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uyuşmazlık yönünden oluşturduğu hukuki durum çerçevesinde, 7517 sayılı Kanun ile yapılan yeni düzenlemenin de yürürlüğe girmesi sebebi ile dava konusu işlem yönünden, şekil şartı olarak "kanunilik" koşulunun sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 17/01/2024 tarih ve E:2023/167, K:2024/25 sayılı; 29/01/2024 tarih ve E:2023/3079, K:2024/124 sayılı kararlar da bu yöndedir.
Bu itibarla; dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının esası hakkında inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile Daire kararına katılmıyorum.