Danıştay danistay 2022/885 E. 2025/2287 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/885
Karar No : 2025/2287

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü / ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkillerinin yakını ...'ın Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinde yanlış ve eksik tedavi uygulanarak ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 50.000,00 TL maddi ve her biri için 100.000,00 TL olmak üzere 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davalı idarenin sunduğu sağlık hizmetinde ameliyat esnasında gerekli bir cihazın sağlam ve kullanılabilir vaziyette bulundurulması gerekirken cihazın bozuk olması nedeniyle hastanın ameliyatının sonlandırılmak durumunda kalındığının tüm dosya kapsamında sabit olduğu, bunun yanında davalı idarenin, ...'a uygulanan tedavi yönetiminin güncel kılavuzlara uygun olmadığını değerlendirerek ilgili doktor hakkında soruşturma açılması yönünde kanaat bildirmesi karşısında davalı idare tarafından sunulan sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği anlaşılmakta olup dava konusu hizmetin tamamen kusursuz olarak işletildiğini söylemek mümkün bulunmamakla birlikte ölüm olayı ile tıbbi ameliyeler arasında illiyet bağı kurulamadığından maddi tazminat ödenmesi mümkün olmamakla birlikte sağlık hizmetinin sunumundaki bu kusuru nedeniyle davacılarda oluşan elem ve ızdırabı giderecek ve sebebsiz zenginleşmeye yol açmayacak, bununla birlikte davalı idarenin olaydaki kusurunun ağırlığını ortaya koyacak uygun bir tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmakla, olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alınarak, davacıların yaşadığı elem ve üzüntünün hafifletilebilmesi amacıyla davacılardan ... lehine takdiren 40.000,00 TL, ... lehine takdiren 40.000,00 TL olmak üzere toplam 80.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi, geri kalan manevi tazminat isteminin ise reddedilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusu yönünden: Adli Tıp kurumu raporunda, hastanın cerrahi yönetiminin ve sonrasında takip ve tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğunun, uygulanan tedavi ile ölüm olayı arasında illiyet bağının olmadığının, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının belirtildiğinin anlaşıldığı, bu durumda davacıların murisine yapılan tetkik ve tedavide ve hastanın kanser hastalığı sonucunda meydana gelen ölüm olayında sağlık personelinin ve buradan hareketle davalı idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla davalı idarenin meydana gelen maddi ve manevi zarardan sorumlu tutulmasına hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının manevi tazminat yönünden kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu heyetinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanının bulunmadığı, ilgili raporda da yer aldığı üzere hastaya ait gerek ameliyat raporunda gerekse patoloji raporunda ooferektomi dışındaki hiçbir işlemin yapılmadığı; dolayısı ile cerrahinin inkomplet yapıldığının görüldüğü, ara değerlendirmede daha önceden yapılamayan standart evreleme prosedürü olark interval debulking cerrahisi yapılmadığı, tümör nodüllerin 2 cm ve altına indirilmesi olmakla birlikte son yapılan çalışmalarda rezidüel tümör çapının 1 cm veya 0.5 cm altına indirilmesinin sağ kalım açısından daha faydalı olduğunun bildirildiği, yapılan işlem ameliyat notunda kitle eksizyonu yazarken patoloji raporunda 2 cm lik bir biyopsiden ve 2 adet lenf nodundan bahsedilmekte, kitlenin eksizyonu ile ilgili bir ifadeden bahsedilmediği, ayrıca ilk ameliyatta frozen cihazı bozuk olduğu öne sürülürek standart cerrahi evreleme prosedürlerinin hiçbirinin bu operasyonda da yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacıların murisi ...'ın 26/01/2016 tarihinde Mersin Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine başvurduğu, ...'a yumurtalık kanseri teşhisi konularak ... tarafından tedavisine başlandığı, ilk olarak 04/02/2016 tarihinde birinci cerrah ..., ikinci cerrah ... olmak üzere özel ameliyat statüsünde opere edildiği ve tedavisine ... tarafından devam edildiği, altı kür kemotoropi uygulandığı, 20/07/2017 tarihinde tekrar ameliyat edildiği, hastanın tedavi sürecinde 01/10/2017 tarihinde Adana Başkent Hastanesine başvurduğu ve burada tedavisi devam ederken 10/12/2017 tarihinde vefat etmesi üzerine davacılar vekili tarafından, müvekkillerinin yakını ...'ın Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesi'nde yanlış ve eksik tedavi uygulanarak ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık maddi ve manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, ...'a yanlış ve eksik tedavi uygulanarak ölümüne sebebiyet verildiği iddiasıyla ... ve ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ... Soruşturma numaralı dosyasında görevsizlik kararı verilerek ilk ve son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verilmek üzere dosyanın Üniversite Rektörlüğüne gönderilmesine karar verilmesi üzerine davalı idare tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu gereğince haklarında başlatılan soruşturma sonucu düzenlenen raporda özetle, ...'ın 26/01/2016 tarihinde Mersin Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine başvurduğu, kendisine yumurtalık kanseri teşhisi konularak ... tarafından tedavisine başlandığı, ilk olarak 04/02/2016 tarihinde birinci cerrah ..., ikinci cerrah ... olmak üzere özel ameliyat statüsünde opere edildiği, ...'a verilen özel ameliyat makbuzu ile sistemde yapıldığı belirtilen ameliyatların birbirini tutmadığı, hastanın 2004 yılında başka bir hastanede yapılan ameliyatının da yeni yapılmış bir ameliyat gibi gösterilerek ücretlendirildiği, hastanın ilk yapılan ameliyatında alınan parçanın (spesimenin) frozen cihazının bozuk olmasından dolayı frozena yollanamadığı fakat frozena yollanması düşünüldüğüne göre malignansi ihtimalinin düşünüldüğü, frozen sonucu olmamasından dolayı nihai pataloji sonucunun beklenmesine karar verildiğinin görüldüğü, bu yaklaşımda tıbba ve fenne aykırı bir durum olmadığı, fakat nihai pataloji raporunun overde endometrioid tip adenokarsinom grade 2 gelmesinden sonra hastaya standart evreleme yapılmamasının güncel jinekolojik onkoloji pratiğine uygun olmadığı, hastanın tedavisinin yönetiminde güncel kılavuzlara uyulmamış olduğu değerlendirilerek hastanın tüm ameliyatları ve sonrasındaki tedavisini yapan ... hakkında soruşturma yapılmasının uygun olacağı, ameliyatta yardımcı cerrah olarak görev yapması ve sonraki hasta takip sürecinde görev almaması nedeniyle ... hakkında soruşturma yapılmaması kanaatine varıldığı görülmektedir.
İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda; -özetle- " kişinin ölümünün over malign neoplazmı ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiğinin kabulu gerektiği, sonuç olarak; tıbbi belgelerde kişinin 2004 yılında histerektomi olduğu, 2017 yılında pelvik kitle nedeniyle opere olduğu, 6 kür kemoterapi aldığı, erken evre over karsinomunda 2. cerrahiye gerek olmadığı, tekrar yapılacak bir cerrahinin sağ kalım sürecini değiştirmediği, retro peritoneal kitle yoksa 2. cerrahi olarak lenfadenoktomi yapılmasına gerek olmadığı, peritoneal kitleden rezidü kalmadığı, yapılan işlemler sonrası rekürrensin %20 olduğu tıbben bilindiğinden cerrahi yönetiminde ve sonrasında takip ve tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğu, uygulanan tedavi ile ölüm olayı arasında illiyet bağının olmadığı, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı' yönünde görüş bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Hükme esas alınan raporda, kişinin ölümünün over malign neoplazmı ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiğinin kabulu gerektiği, tıbbi belgelerde kişinin 2004 yılında histerektomi olduğu, 2017 yılında pelvik kitle nedeniyle opere olduğu, 6 kür kemoterapi aldığı, erken evre over karsinomunda 2. cerrahiye gerek olmadığı, tekrar yapılacak bir cerrahinin sağ kalım sürecini değiştirmediği, retro peritoneal kitle yoksa 2. cerrahi olarak lenfadenoktomi yapılmasına gerek olmadığı, peritoneal kitleden rezidü kalmadığı, yapılan işlemler sonrası rekürrensin %20 olduğu tıbben bilindiğinden cerrahi yönetiminde ve sonrasında takip ve tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğu, uygulanan tedavi ile ölüm olayı arasında illiyet bağının olmadığı, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı yönünde değerlendirmede bulunulmuş ise de; davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu heyetinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanının bulunmadığı, hastaya ait gerek ameliyat raporunda gerekse patoloji raporunda ooferektomi dışındaki hiçbir işlemin yapılmadığı; işlem ameliyat notunda kitle eksizyonu yazarken patoloji raporunda 2 cm lik bir biyopsiden ve 2 adet lenf nodundan bahsedildiği, kitlenin eksizyonu ile ilgili bir ifadeden bahsedilmediği, ayrıca ilk ameliyatta frozen cihazı bozuk olduğu öne sürülürek yapılmayan standart cerrahi evreleme prosedürlerinin hiçbirinin bu operasyonda da yapılmadığı hususlarının ileri sürüldüğü, bununla birlikte olayda, ...'a yanlış ve eksik tedavi uygulanarak ölümüne sebebiyet verildiği iddiasıyla ... ve ... hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, davalı idare tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53/c-1 maddesi gereğince haklarında başlatılan soruşturma sonucu düzenlenen raporda özetle, ...'ın 26/01/2016 tarihinde Mersin Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesine başvurduğu, kendisine yumurtalık kanseri teşhisi konularak ... tarafından tedavisine başlandığı, ilk olarak 04/02/2016 tarihinde birinci cerrah ..., ikinci cerrah ... olmak üzere özel ameliyat statüsünde opere edildiği, ...'a verilen özel ameliyat makbuzu ile sistemde yapıldığı belirtilen ameliyatların birbirini tutmadığı, hastanın 2004 yılında başka bir hastanede yapılan ameliyatının da yeni yapılmış bir ameliyat gibi gösterilerek ücretlendirildiği, hastanın ilk yapılan ameliyatında alınan parçanın ( spesimenin ) frozen cihazının bozuk olmasından dolayı frozena yollanamadığı fakat frozena yollanması düşünüldüğüne göre malignansi ihtimalinin düşünüldüğü, frozen sonucu olmamasından dolayı nihai pataloji sonucunun beklenmesine karar verildiğinin görüldüğü, bu yaklaşımda tıbba ve fenne aykırı bir durum olmadığı, fakat nihai pataloji raporunun overde endometrioid tip adenokarsinom grade 2 gelmesinden sonra hastaya standart evreleme yapılmamasının güncel jinekolojik onkoloji pratiğine uygun olmadığı, hastanın tedavisinin yönetiminde güncel kılavuzlara uyulmamış olduğu değerlendirilerek hastanın tüm ameliyatları ve sonrasındaki tedavisini yapan ... hakkında soruşturma yapılmasının uygun olacağı kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ile jinekolojik onkoloji cerrahisi uzmanının da yer aldığı Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf başvurularının reddine; davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının manevi tazminat yönünden kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2\. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/04/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.