Danıştay danistay 2022/443 E. 2025/2882 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/443
Karar No : 2025/2882

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ...
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, SBÜ Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 13/09/2017 tarihinde yapılan kolonoskopi işlemi sonucunda bağırsağının zarar görmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 1.200,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın zararın doğduğu tarihten itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyadaki bilgi ve belgelerle bilirkişi raporundaki açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, davacıya davalı idarelerce sunulan sağlık hizmetinin kusurlu olduğu yolunda bir değerlendirme ve saptamanın bulunmadığı, davacıya yapılan tıbbi müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idareye ve idare personeline atfedilecek bir kusurun bulunmadığı gibi uyuşmazlık konusu olayda kusursuz sorumluluk hallerinin de bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmasız işler için belirlenen 2.040,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve yasaya uygun olduğu, davanın reddine karar verildiği görülmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesi uyarınca maddi ve manevi tazminat istemi için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tek vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf isteminin reddine, davalı idarenin istinaf isteminin kabulüne, kararın davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, kararın maddi tazminat istemi için vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden kaldırılmasına, vekalet ücreti yönünden yeniden yapılan inceleme sonucunda, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı için belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, tıbbi müdahale öncesi aydınlatılmış onamının alınmadığı, hatalı ve eksik tıbbi müdahalede bulunulduğu, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle ömür boyu kolostomi torbası ile yaşamaya mahkum kaldığı, kolonoskopi öncesi kolit şüphesi olmasına rağmen öyküsü alınmadan işlem yapıldığı, işlem yapıldıktan sonra bir çok hastaneye başvurmasına rağmen gerekli tetkik ve tedavi yapılmadan ve tanı konulmadan taburcu edildiği, gerekli dikkat ve özen gösterilmediğinden ameliyat sonrası enfeksiyon kaptığı, rapora yönelik itirazlarının dikkate alınmadığı, kusurun gizlenmesine yönelik rapor tanzim edildiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı ...'nın 31/08/2010 tarihinde Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hemoroid (anal kanalda şişlik ve iltihap) tanısı ile tedavi gördüğü, yine aynı hastanede 16/09/2010 tarihinde anüs ve rektal bölge fissür (makat bölgesi çatlağı) ve fistülü (olağan dışı bağlantı) tanıları aldığı, Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 30/12/2016 tarihli kolonoskopi raporunda kolon mukozasının hiperemik (kanlanma) ve ödemli olduğu, geniş tabanlı anal fissür ile uyumlu görünüm izlendiği, non spesifik kolit (kalın bağırsağın şişmesi ve iltihaplanması) tespitlerinde bulunulduğu, 13/09/2017 tarihinde tekrar kolonoskopi tetkiki yapıldığı, hemoroid tespiti yapıldığı, ertesi gün 14/09/2017 tarihinde endoskopi tetkiki ve karın ultrasonografi tetkiki yapıldığı, ultrasonda batında serbest sıvı saptanmadığı, bu işlemler sonrası davacı tarafından 16/09/2017 tarihinde Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesine acil servisine ağrı şikayeti ile başvuru yapıldığı, hemoroid tanısı ile medikal tedavi uygulandığı, aynı gün Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine kolonoskopi sonrası ağrı şikayeti ile başvurduğu, genel cerrahi konsültasyonu yapıldığı, kızarıklık tespit edilerek sıvı boşaltımı uygulandığı, medikal tedavi önerisi ile taburcu edildiği, sonrasında 18/09/2017 tarihinde Şereflikoçhisar Devlet Hastanesine kolonoskopi sonrası geçmeyen ağrı şikayeti ile başvurduğu, bilgisayarlı tomografi tetkiki sonrası kolonoskopi sonrası perforasyon (yırtılma) ön tanısı ile üst merkeze sevk edildiği, aynı gün başvurduğu Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde akut batın ön tanısı ile acil ameliyata alındığı, ameliyat incelemesinde karın içinde dışkı artığı tespit edildiği, karın içinin yıkandığı, perforasyon odağı görülmediği, kolostomi (karın bağırsağın ucunun cilde ağızlaştırılması) açılmasına karar verildiği, 19/09/2017 tarihinde kolonoskopi ile bağırsağın kontrol edildiği, 22/09/2017 tarihli karın bilgisayarlı tomografi tetkikinde karın içinde yaygın hava değeri ile az miktarda serbest sıvı izlendiğinin raporlandığı, Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02/10/2017 tarihli giriş ve 04/10/2017 tarihli çıkış epikrizinde karın ağrısı yakınması olduğu, kolonoskopi esnasında perforasyon meydana gelmesi üzerine acil opere edildiği, fournier gangreni gelişmesi üzerine geniş alana debridman yapıldığı, yara kültüründe acinetobakter üremesi olması üzerine yoğun bakım ünitesine sevk edildiği, tedavi esnasında kendi isteği ile hastaneden ayrıldığı, daha sonra perineal ağrı, apse ve akıntı şikayetleri ile çeşitli tarihlerde tedavi gördüğü, bunun yanında anal fistül (makat kanalı ile makat derisi arasında olmaması gereken bir tünelin varlığı) tespit edildiği ve bu şikayetlerine yönelik operasyonlar geçirdiği, akabinde davacı tarafından 12/09/2018 tarihinde davalı idareye olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini için başvuru yapıldığı, başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 22/02/2019 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda kolostomi, perianal fistül, hafif depresif bozukluk teşhisleri ile engel oranının %10 olduğu tespit edilmiş, raporun geçerlilik süresinin 1 yıl olarak belirtilmiştir.
Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı bilirkişi heyetince düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda özetle; "... dava konusu olayda davacıya 13/09/2017 tarihinde kolonoskopi, 14/09/2017 tarihinde endoskopi ve ve batın USG yapıldığı kayıtlı olmakla işlem esnasında ve sonrasında herhangi bir komplikasyona dair tıbbi evrak bulunmadığı, yapılan dosya taramasında davacının 16/09/2017 tarihinde iki farklı hastane aciline başvurduğu, 14/09/2017 tarihi ile 18/09/2017 tarihi arasında kolonoskopi işleminin yapıldığı merkeze başvurduğuna dair tıbbi evrak olmadığı, 18/09/2017 tarihinde başvurduğu hastanede çekilen BT ile perforasyon ön tanısı ile kolonoskopi işleminin yapıldığı hastaneye sevk edildiği, bu merkezde aynı ön tanı ile ameliyata alınan hastanın ameliyat notunda ve ameliyat esnasında yapılan rektoskopi raporunda perforasyon odağı görülmediği kayıtlı olmakla kolonoskopi sonrası doku bütünlüğünü bozan aşikar bir perforasyon komplikasyonunun olmadığı, gelişen klinik tablonun kolonoskopi işlemine bağlı gelişebilen gözle görülemeyecek kadar küçük doku hasarına (mikroperforasyon ) ya da işlem öncesinde zaten mevcut olan bir parianal patolojinin işlem sırasında aşikar hale gelmesine bağlı olabileceği, işlem sırasında gelişen bir mikroperforasyon olsa da bu durumun kolonoskopi işleminin nadir gözlenen bir komplikasyonu olduğu, kişiye karın ağrısı şikayeti ile başvurduğunda yapılan kolonoskopi işleminin tıp kurallarına uygun olduğu, şikayetlerine yönelik yapılan tetkiklerin ve gelişen komplikasyonlar için yapılan ameliyatların uygun olduğu, kişiye tıbbi müdahalede bulunan hekim ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, sağlık çalışanları aracılığı ile hizmet yürüten idarenin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, işlem sonrasında gelişen komplikasyona bağlı vücut genel çalışma gücünden kayıp oranının %9,3 olduğu ..." görüş ve kanaatine yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince de davacının istinaf başvurusu reddedilmiş, davalının vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusu kabul edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Diğer taraftan, Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminat miktarının idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan raporda kişiye tıbbi müdahalede bulunan hekim ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, sağlık çalışanları aracılığı ile hizmet yürüten idarenin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;
-Öncelikle, davacının perforasyon ön tanısı ile ameliyat edildiği, gelişen anal fistüle yönelik cerrahi girişimde bulunulduğu dikkate alındığında ilgili genel cerrahi uzmanının (gastroenteroloji cerrahisi uzmanı) da heyette yer alması gerekirken yalnızca Adli Tıp, Üroloji ve Gastroenteroloji uzmanları tarafından raporun hazırlanmasının eksiklik olduğu sonucuna varılmıştır.
-Öte yandan, davacının kolonoskopi işlemi sonrası 16/09/2017 tarihinde Aksaray Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine başvurularında, 18/09/2017 tarihinde gerekli tetkikler yapılarak acil ameliyat alındığı da gözetildiğinde gerekli tetkik ve tedavilerin yapılıp yapılmadığının, müdahalede gecikme olup olmadığının yeterince tartışılmadığı görülmektedir.
-Bunun yanında, tıbbi evraklarda kolonoskopi işlemi sonrası bağırsakta perforasyon odağı saptanamadığı belirtilse de karın içinde bulunan dışkı artığının nereden geldiğinin raporda açıklanmadığı, perforasyon odağı gözlemlenmemesine rağmen 18/09/2017 tarihindeki ameliyatta yapılan bağırsağın cilde ağızlaştırılması işleminin sebebinin ne olduğunun, bu işlemin tıbben gerekli olup olmadığının tartışılmadığı, bununla birlikte epikriz belgesinde kolonoskopi esnasında perforasyon meydana gelmesi üzerine acil opere edildiği belirtilmesine karşın ameliyat notunda perforasyon odağı görülmediği ifadesine yer verildiği, bu durumun çelişki oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
-Diğer taraftan, davacının yara kültüründe acinetobakter üremesi olduğunun görüldüğü, davacı tarafından da ameliyat sonrası enfeksiyon kaptığı ve bu sebeple kolostomi torbası ile yaşamak zorunda kaldığı iddia edildiğinden enfeksiyon kapmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususuna yönelik inceleme yapılması gerekmektedir.
-Bir diğer husus olarak davacıda oluşan birden fazla anal fistülün kolonoskopi işlemi ile bağının bulunup bulunmadığı, anal fistül oluşmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususuna da raporda yer verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, ilgili Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan, ilgili uzman hekimlerin de katılımıyla, davacının iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bununla birlikte, işlem öncesi risklerin davacıya anlatılıp yazılı onamının alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle davacının uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda aktarılan nitelikleri de gözetilerek takdiren belirlenecek, manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir.
Bu nedenle, davalı idare tarafından davacı ...'ya 13/09/2017 tarihinde Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uygulanan kolonoskopi işleminin sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre manevi tazminat isteminin değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf istemlerinin reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2\. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 11/06/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.