Danıştay danistay 2022/2470 E. 2025/2482 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/2470
Karar No : 2025/2482

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Huk. Müş. Av. ...
Huk. Müş. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesinde 06/06/2017 tarihinde gerçekleştirilen fıtık ameliyatında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucu testislerini kaybetmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 1.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte olduğu, öte yandan, ara kararla davacının tüm hastane kayıtlarının istenildiği, gelen cevabi yazıda davacının tedavi gördüğü tüm hastanelerin tespiti yapıldıktan sonra bu hastanelerden davacıya ait tüm tıbbi belgelerin gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, gönderilen bilgi ve belgelerde davacının testisinin alınıp alınmadığına yönelik bilgi olmadığının belirtildiği, davacıya yapılan ameliyat sebebiyle idareye ve personeline atfı kabil bir kusur bulunmadığı, testisinin alınıp alınmadığı hakkında davacının iddiasını ispatla yükümlü olduğu, davacıya hangi hastanelerde tedavi geçirdiğinin sorulmasına rağmen Adli Tıp Kurumu raporunda bahsi geçen kayıtlar dışında bilgi ve belge gönderilmediği, yapılan araştırmada da buna ilişkin bir sonuca ulaşılamadığı, söz konusu ameliyat sebebiyle idarenin ve hekimlerin bir kusurunun bulunmadığı, eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, orşiektomi (testisin alınması ameliyatı) ile ilgili belgeler temin edilmeden rapor düzenlendiği, anılan ameliyatın Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesinde (TSK Hava Asker Hastanesi) 2011 yılında yapıldığı, 06/06/2017 tarihinde olduğu ameliyatta gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucu kendisinde mevcut olan sağ testisinin işlevini ve üreme fonksiyonunu kaybettiği, davanın konusunun bu nedenle oluşan zarar olduğu, bu konuda bir inceleme yapılmadığı, tek testisi olan kişinin fıtık ameliyatının iki testisi olan kişinin fıtık ameliyatından farkı olduğu, doktorlar tarafından bu konuda bir araştırma yapılmadan ve gerekli özen gösterilmeden ameliyat edildiği, üreme fonksiyonunu kaybedeceğine dair bilgilendirme yapılmadığı, ameliyatta yapılan yama işlemi ile skrotum ve testislere giden damarların baskı altında kaldığı, ameliyattan yaklaşık üç ay sonra gittiği muayenede hormonlarının azaldığının tespit edildiği iddialarıyla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY
Dava dosyasının bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının Ankara Mevki Asker Hastanesinde 26/10/2005, 06/09/2005, 04/10/2005 ve 07/12/2007 tarihlerinde sağ inguinal herni (sağ kasık fıtığı) ameliyatı olduğu, bunun yanında Etimesgut Asker Hastanesinde sol orşioktemi (sol testisin alınması) ameliyatı olduğuna dair 02/05/2011 tarihli ilaç reçetesi kaydı bulunduğu, sol nüks fıtık teşhisi ile Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesine 05/06/2017 tarihinde yatışının yapıldığı, 06/06/2017 tarihinde inguinal herni onarımı ameliyatı yapıldığı, 21/09/2017 tarihinde aynı hastanenin üroloji polikliniğinde muayene olduğu, sol testisin izlenemediği, sağ testiste fonksiyon bozukluğu bulunduğu tespitine yer verildiği, akabinde davacı tarafından 25/07/2018 tarihinde davalı idareye uğranılan maddi ve manevi zararın ödenmesi istemiyle başvuru yapıldığı, başvurunun zımnen reddi üzerine 06/06/2017 tarihinde yapılan kasık ameliyatı sonucu testislerini kaybettiği, olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun ...tarih ve ... raporunun "Sonuç" kısmında özetle; "...daha önce başka bir merkezde inguinal herni ameliyatı olan ve şikayetleri tekrar başlayan kişinin inguinal herni nedeniyle Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesi Genel Cerrahi bölümüne başvurduğu, kişiye inguinal herni tanısı ile 06/06/2017 tarihinde yapılan greftli inguinal herni onarımı ameliyatının endikasyonunun ve tekniğinin uygun olduğu, kişinin aynı hastanenin üroloji bölümüne 21/09/2017 tarihinde başvurduğu, sol testisin izlenmediği, opere olduğu tanısının konduğu, kasık fıtığı (inguinal herni) ameliyatlarından sonra nadir de olsa testis iskemisinin(kanlanmama) gelişebileceğinin tıbben bilindiği, bunun bu tür ameliyatlar sonrasında her türlü dikkat ve özene rağmen ortaya çıkabilen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği, ancak tıbbi evraklar, davacı ve davalı ifadeleri incelendiğinde kişinin ameliyatın hemen sonrası gelişen bir tablo ile hastaneye başvurusunun olmadığı, ameliyat notunda herni kesesinin dışardan mesh ile onarıldığı, inguinal kanala girilmediğinin ilgili hekim tarafından ifade edildiği, müzekkeremizde istemiş olduğumuz; 'Kişinin geçirdiği orşiektomi (testis alınması) operasyonunun hangi sağlık kuruluşunda gerçekleştiği dosya içeriğinden anlaşılamamakla, davacı taraftan sorularak bu sağlık kuruluşu/kuruluşlarından kişinin tüm muayene kayıtları, yatış epikrizleri, tüm radyolojik inceleme raporları ve patoloji raporunun teminen gönderilmesi' istenmiş olmasına rağmen dosyada mevcut olmadığı, eldeki verilerle dava konusu ameliyatta testisin alınıp alınmadığı yönünde yorum yapılamadığı..." görüşlerine yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Dava dilekçesinde davacı tarafından 06/06/2017 tarihinde geçirdiği kasık ameliyatı sonrası testislerini kaybettiği ileri sürülerek tazminat istendiği, buna karşın davacının sol testisinin 2011 yılında alındığı, bu nedenle sol testisinin 06/06/2017 tarihi öncesinde de olmadığı, mevcut bilgi ve belgeler gözetildiğinde 06/06/2017 tarihinde yapılan ameliyatta kendisinde mevcut olan sağ testisin de alınmadığı, yargılama sürecinde dosyaya giren bilgi, belge ve davacı yanın dilekçeleri incelendiğinde davacının tazminat isteminin 06/06/2017 tarihinde geçirdiği ameliyat öncesi kendisinde mevcut olan sağ testisinin işlevini kaybetmesine dayandığı anlaşıldığından incelemenin bu hususa yönelik olarak yapılması gerekmektedir.
Adli Tıp Kurumu raporunda, kasık fıtığı (inguinal herni) ameliyatlarından sonra nadir de olsa testis iskemisinin (kanlanmama) gelişebileceğinin tıbben bilindiği, bunun bu tür ameliyatlar sonrasında her türlü dikkat ve özene rağmen ortaya çıkabilen bir komplikasyon olarak değerlendirildiği görülmekle birlikte eldeki verilerle dava konusu ameliyatta testisin alınıp alınmadığı hususunda yorum yapılamadığı yönünde ifadeye de yer verildiği görüldüğünden anılan raporun uyuşmazlık konusu husus netleştirilmeden hazırlandığı, bu haliyle raporun hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacının Etimesgut Asker Hastanesinde sol orşioktemi (sol testisin alınması) ameliyatı olduğuna dair 02/05/2011 tarihli ilaç reçetesi kaydı bulunduğu görüldüğünden, anılan ameliyata dair tıbbi evraklar dosyaya eklenerek bu husus netleştirildikten sonra, Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, kasık ameliyatı sonucu sağ testisin işlevini yitirmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığına yönelik davacının iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacının istinaf isteminin reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2\. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/05/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.