Danıştay danistay 2022/1789 E. 2025/2860 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1789
Karar No : 2025/2860

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten ... ve ...'a velayeten ... ve ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ...
2- ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...'ın 01/08/2018 tarihinde Antalya Kepez Devlet Hastanesinde yapılan sünnet ameliyatında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle organ kaybı tehlikesi atlattığı, uyuşmazlıkta davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu belirtilerek uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 100,00 TL maddi ve ..., ... ve ... için ayrı ayrı 80.000,00 TL, ... için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 290.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunda arz ve izah olunan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, imzalanan "Sünnet Bilgilendirilmiş Rıza Belgesi"nde sünnet sonrası kanama olabileceğinin belirtildiği, davacı küçüğün müdahil hekime ilk başvurusunda gerekli fizik muayene ve tetkiklerinin yapıldığı, yapılan sünnet işleminin uygun olduğu, ameliyat sırasında kullanılan yöntemin uygun olduğu, ameliyat sonrası genel durumu stabil ve kanaması olmayan hastanın taburcu edilmesinin uygun olduğu, kanama şikayetiyle başvurusunda yapılan sütürasyon yenilenmesi işleminin uygun olduğu, dolayısıyla hastanın takip ve tedavilerine katılan hekim ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı ve davacı küçükte daimi iş gücü kaybına yol açmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; karara esas alınan adli tıp raporunda ilgili üniversitenin çocuk nöroloji ve çocuk üroloji kliniklerinde görev yapan uzmanların görüşlerinin de değerlendirildiği görülmekle, söz konusu rapora dayalı olarak verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar vekili tarafından, raporda görüşüne başvurulması gereken çocuk nörolojisi ve çocuk ürolojisi kliniklerinde çalışan uzmanların görüşü yeterli bulunmuşsa da müvekkili küçüğün penisinde şekil bozukluğu bulunduğu, yaşı ilerlediğinde şekil bozukluğunun kalıcı olup olmayacağının değerlendirmesinin yetişkin ürolojisi tarafından yapılması gerektiği, bunun yanında raporda çocuk nörolojisi ve ürolojisi uzmanlarının imzasının da bulunmadığı, sünnet ameliyatı sonrası iki gün boyunca sağlık hizmetine ulaşılamadığı, ...'ın olması gerekenden fazla tıbbi müdahaleye maruz kaldığı, sünnet ameliyatı sonrası penisi kanlı bir şekilde pansuman yapıldığı ve hızlı bir şekilde taburcu edildiği, hatalı işlem sebebiyle tekrar tekrar hastaneye gitmek zorunda kaldıkları, şekil bozukluğu sebebiyle fiziksel sağlığının bozulmasının yanı sıra psikolojik açıdan da olumsuz etkilenildiği iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY
Dosyanın incelenmesinden, davacıların müşterek çocukları ...'ın 30/07/2018 tarihinde sünnet operasyonu öncesi kan tahlili yapıldığı, hemoglobin değeri 12,8 (g/dl) tespit edildiği, sonrasında sünnet derisi fazlalığı, fimozis (sünnet dersi darlığı) ve parafimozis (sünnet derisi bozukluğu) tanıları ile sünnet operasyonu amacıyla 01/08/2018 tarihinde Antalya Kepez Devlet Hastanesine başvurduğu, sünnet ameliyatı yapılarak taburcu edildiği, aynı gün acil servise sünnet sonrası kanama şikayeti ile geldiği, sonrasında 02/08/2018 tarihinde sünnet derisinde açılma şikayeti ile acil servise tekrar başvurduğu, kesi dikişi yapıldığı, 03/08/2018 tarihinde bu kez Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine 3 gündür sünnet bölgesinde kanama şikayeti ile başvurduğu, fizik muayenesinde peniste hematom (kanamanın doku içinde birikmesi) tespit edildiği, cerrahi müdahale ile hematomun boşaltıldığı, kanama alanın dikildiği, hemoglobin değerinin 7,4 (g/dl) olduğu, eritrosit süspansiyonu verildiği, kontrol hemoglobin değerinin 9,8 (g/dl) olduğu, 05/08/2018 tarihinde taburcu edildiği, akabinde davacılar tarafından olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddia edilerek maddi ve manevi tazminat istemiyle 05/09/2018 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından 4 öğretim üyesinin katılımı ile hazırlanan ... tarih ve ... sayılı bilirkişi raporunda özetle, "... Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi 13.03.2020 muayene tarihli pediatrik nöroloji durum bildirir raporunda 'hastanın genel durum iyi, bilinç açık, oryante, koopere olduğu, kranial sinirlerin intakt olduğu, dtr’lerin simetrik normoaktif olduğu, patolojik refleksin olmadığı, motor defisitin olmadığı, duyu muayenesinin ve serebellar muayenesinin doğal olduğu, nörolojik muayenesinin doğal olduğunun' belirtildiği, Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi 20.03.2020 muayene tarihli çocuk ürolojisi sağlık kurulu raporunda 'hastanın tarafımızca muayene edildiği, hastanın aktif işeme şikayeti veya işeme şikayetine yol açabilecek bir komplikasyon emaresi saptanmadığı, penis sirkumsizyon hattında cerrahi müdahaleye bağlı skar dokusu olduğu, cilt fazlalığı veya eksikliği görülmediği, testisler bilateral skrotumda olduğu, hastanın cerrahi sonrası belirtilen kanamaya ait bir komplikasyon emaresi de izlenmediğinin' belirtildiği, medikolegal inceleme yapıldığında; sünnet küçük bir cerrahi girişim olarak görülse de, her cerrahi girişim gibi komplikasyon riski taşıdığı, yeni doğanlarda sünnet sonrası komplikasyon oluşma oranının yaklaşık %0,2-0,6 olduğu, kanamanın sünnet sonrası görülen en sık komplikasyon olduğu, hastanın davalı hekime ilk başvurusunda gerekli fizik muayene ve tetkiklerinin yapıldığı, fimozis ve parafimozis tanısına yönelik yapılan sünnet işleminin uygun olduğu, ameliyat sırasmda kullanılan yöntemin uygun olduğu, ameliyat sonrası genel durumu stabil ve kanaması olmayan hastanın taburcu edilmesinin uygun olduğu, kanama şikayetiyle başvurusunda yapılan sütürasyon yenilenmesi işleminin uygun olduğu, dolayısıyla hastanın takip ve tedavilerine katılan hekim ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, kişide daimi iş gücü kaybına yol açmadığı ..." yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararı ile de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; "Bilirkişi sayısının belirlenmesi" başlıklı 267. maddesinde, Mahkemelerin, bilirkişi olarak yalnızca bir kişiyi görevlendirebileceği, ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesinin de mümkün olduğu; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, hükme esas alınan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından hazırlanan raporda her ne kadar hastanın takip ve tedavilerine katılan hekim ve yardımcı sağlık personelinin tıbbi uygulama hatası bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporun aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;
-Öncelikle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi sayısının belirlenmesi" başlıklı 267. maddesinde bilirkişi raporunun tek sayıda, birden fazla kişiden oluşan kurulca hazırlanabileceği belirtilmesine karşın raporun çift sayıda olan dört öğretim üyesi tarafından hazırlanmasında hukuki isabet görülmemiştir.
-Bunun yanında, her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda çocuk norolojisi ve çocuk ürolojisi uzmanlarının davacı ...'ın son durumuna dair rapor hazırladıkları görülmüş ise de konu ile ilgili olan çocuk ürolojisi, çocuk nörolojisi ve çocuk cerrahisi uzmanlarının heyette yer almadığı, dört adli tıp uzmanı öğretim üyesinin raporu hazırladığı, raporda yer verilen çocuk nörolojisi ve çocuk ürolojisi uzman hekimlerinin de sadece davacının son durumuna dair rapor hazırladıkları, uyuşmazlıkta idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığına yönelik görüşleri bulunmadığı, hükme esas alınan raporun bu açıdan da eksik olduğu anlaşılmaktadır.
-Öte yandan davacı ...'ın Antalya Kepez Devlet Hastanesine 30/07/2018 tarihli başvurusunda hemoglobin değerinin 12,8 (g/dl) olarak tespit edildiği, 03/08/2018 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurusunda ise bu değerin 7,4 (g/dl) olarak belirlendiği ve bunun yanında eritrosit süspansiyonu takviyesi yapıldığı dikkate alındığında hemoglobin değerinin 12.8 birimden 7,4 birime düşmesinin ve eritrosit süspansiyonu takviyesi yapılmasının sünnet ameliyatından sonra beklenilen bir durum olup olmadığı, sünnet ameliyatının yapıldığı 01/08/2018 tarihi ile Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuru tarihi olan 03/08/2018 tarihleri arasında iki kez kanama şikayeti ile Antalya Kepez Devlet Hastanesine başvurusu bulunduğu dikkate alındığında bu durumun tespit edilmemesinin eksiklik olup olmadığı, sünnet operasyonu sonrasında 01/08/2018 ve 02/08/2018 tarihlerinde Antalya Kepez Devlet Hastanesinde yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, müdahalede gecikme bulunup bulunmadığı hususlarının yeterince irdelenmediği görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınmak suretiyle olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddi yönündeki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2\. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3\. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/05/2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.