Danıştay danistay 2021/7296 E. 2025/2657 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7296
Karar No : 2025/2657

DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından;
1- 2013 yılında mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yaptığı 30/10/2020 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü işleminin,
2- Bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının;
a) Birinci Bölümünde yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin,
b) İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin,
iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, idareye 2013 yılında verdiği dilekçe ile askerlik borçlanması talebinde bulunduğu ve 600 gün prim karşılığı ilgili tutarı yatırdığı, 03/12/2019 tarihli emeklilik talebinin prim gün şartının yerine getirilmediği için kabul edilmediği, 30/10/2019 tarihli emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebine 60 günlük sürede cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği, SGK Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün zımnen ret işleminin dayanağı olan dava konusu düzenleyici işlemde yer alan ibarelerin iptali gerektiği, zorunlu göçe tabi olmasa da Bulgaristan’dan göç dalgası kapsamında Türkiye’ye gelerek Türk vatandaşlığına geçtiği, Genelge değişikliğinden 6 yıl önce yaptığı askerlik borçlanmasının hizmet sayfasında askerlik olarak yer aldığı, kendisinin zorunlu göçe tabi olmadığı için borçlanmasının iptalinin eşitlik ilkesine, idareye güven ve idari istikrar ilkelerine aykırı olduğu, borçlanmanın yapıldığı dönem yürürlükte bulunan mevzuatın hakkın doğumuna imkan verdiği, kanunların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin bulunduğu, Genelge hükmünün kamu yararı gereklerine aykırı olduğu, borçlanılan primlerin kazanılmış hak niteliğinde olduğu, 24/04/2019 tarihli 2019/9 sayılı Genelge değişikliği ile eklenen "zorunlu göçe tabi" ibaresinin Türk vatandaşlığını kazananlar arasında getirdiği ayrımcılık nedeniyle sebep ve konu yönüyle sakat olmakla birlikte insan haklarına ve Anayasaya aykırı olup iptali gerektiği, Bulgaristan'da gördükleri asimilasyon sonucunda Türkiye'ye zorunlu göçe tabi tutularak gelen veya turist ya da kaçak yollardan Türkiye'ye sığınan Türkler arasında kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, aynı doğrultuda ülkemize sığınarak vatandaşlığa hak kazananlar arasında ayrımcılık yapılarak mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlali söz konusu olduğu, ayrıca doğuştan Türk vatandaşı olanlar ile sonradan Türk vatandaşlığını kazananların aynı primi ödeyerek borçlanması hâlinde yaşlılık aylığının tahsis edilebileceği dikkate alındığında gerek prim miktarı gerekse de aylık miktarı bakımından da sosyal güvenlik sistemine ek bir malî külfetten söz edilemeyeceği, yapılan uygulamanın hukuka aykırı olduğu, hukuka uygun bir şekilde askerlik borçlanması yapan vatandaşların, idarenin tek taraflı düzenleyici işlemi ile bu hakları elinden alındığı gibi ödemiş oldukları tutarların semeresiz bir şekilde iade edilmesinin de idarenin tek taraflı olarak vatandaşının haklarını zedeleyerek menfaat sağlamasına yol açacağı ileri sürülmüştür.

DAVALININ_SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde olup olmadığının resen tetkiki ile süresinde açılmamış olması halinde bu yönüyle davanın reddi gerektiği, esas yönünden davacının Bulgaristan’da yaptığı askerlik için 08/01/2013 tarihinde askerlik borçlanması talebinde bulunduğu, 28/01/2013 tarihinde 6.264 TL yatırdığı, ancak davacının nüfus bilgilerine göre Türkiye’ye 1994 yılında geldiği 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunun 27/03/2002 tarih 200/3956 sayılı kararıyla Türk vatandaşlığını kazandığı, 2013/11 sayılı Genelgeye 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen ibare uyarınca yalnızca "zorunlu göçe tabi tutulan" Türk soyluların vatandaşlığa alındıkları tarihte 22 yaşını doldurmuş olanların geldikleri ülkelerde askerlik yapmış olmaları halinde bu süreleri borçlanabilecekleri, Kurum işlem ve dayanağı düzenlemelerde Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık arz eden bir husus ve hukuka aykırı bir işlem bulunmadığı, 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlik Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'a 5745 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddeyle sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamamış ülkelerden 01/01/1989 tarihinden 08/05/2008 tarihine kadar zorunlu göçe tabi tutulduktan sonra Türk vatandaşlığına geçenlerin geldikleri ülkelerdeki hizmetlerinin borçlanma yoluyla değerlendirilmesi imkanı getirildiği, uygulama ve düzenlenmenin eşitlik ilkesini zedelemediği, eşitlik ilkesinin aynı hukuksal durumda olanlar için söz konusu olduğu, dava konusu Kurum işlemlerinin idare hukukunun genel ilkelerinden idareye güven ve idari istikrar ilkelerine aykırılık taşımadığı, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 66. maddesinde ödenen borçlanma tutarlarının tamamının faiz uygulanmaksızın iade edileceğinin öngörüldüğü davaya konu düzenleme ile davacı hakkında tesis edilen birel işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi ile 12 numaralı açıklamasında belirtilen değişiklikler doğrultusunda aynı Genelgenin "3.4- Borçlanmaların iadesi" alt başlığının 8. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresine yönelik kısmının reddine, 2013 yılında gerçekleştirilen askerlik borçlanması dikkate alınmak suretiyle emeklilik işlemlerinin tamamlanması istemiyle 30/10/2020 tarihinde yapılan başvurunun davalı idare tarafından cevap verilmemek suretiyle reddine yönelik işlemin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı tarafından, askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine anılan işlemin, bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının "2013/11 sayılı Genelgede Değişiklik" konulu, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesi ile 2013/11 sayılı Genelgenin "Er veya Erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin ve yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemiyle açılmştır.
08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesi; "Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." şeklinde değiştirilmiş ve anılan Kanun'a eklenen,
Geçici Madde 6 – "Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 1/1/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." kuralına yer verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi eklenmiş ve anılan düzenleme; "Türk vatandaşlığına alınanlardan (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların vatandaşlığa alındıkları tarihte 22 yaşını doldurmuş olanlardan geldikleri ülkelerde yaptıkları askerlik sürelerini belgeleyenler belgede kayıtlı süreyi, belgede kayıtlı sürenin olmaması veya Türkiye’deki emsallerinin yaptığı askerlik süresinden fazla olması hallerinde emsalleri kadar borçlandırılacaklardır. (Ek, 28/2/2014 tarihli ve 2014/5 sayılı Genelge) Türk vatandaşlığına alınan kimselerin askerlik süresini belgeleyememeleri durumunda borçlanma işlemleri yapılmayacak, varsa yapılmış olan borçlanma işlemleri iptal edilecektir. " şeklinde düzenlenmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi hakkında:
Anılan kanun hükümleri ile zorunlu göçe tabi tutulduktan sonra Türk vatandaşı olan ve Türkiye 'de ikamet eden kişilere yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri için borçlanma hakkından yararlandırıldığı dava konusu genelge ile kanun hükmüne paralel olarak askerlikte geçen hizmet süresini borçlandırılan sürelerden saymada Türk vatandaşlığına alınanlardan zorunlu göçe tabii tutulan Türk soyluları ile sınırlandırılmasında üst norm kurallarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine anılan işlemin iptali istemi hakkında:
Dava dosyası incelenmesinden, Bulgaristan'da doğan davacının 03/10/1977 - 25/12/1979 tarihleri arasında askerlik hizmetini Bulgaristan'da yaptığı, 1994 yılında Türkiye'ye geldiği, 01/12/2002 tarihinde isteğe bağlı sigortalılığının başladığı, 27/03/2002 tarih ve 200/3956 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı, 08/01/2013 tarihinde davacının askerlik borçlanması talebi üzerine 600 gün karşılığı 6264,00 TL ödeme yapılarak borçlanma işleminin gerçekleştirildiği, 30/10/2020 tarihinde emeklilik işlemlerinin yapılması istemiyle idareye yaptığı başvurunun idarece cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine davacının bu işlemin iptalini istediği dava dilekçesinde emeklilik talebiyle yapılan başvuru sonrası tarafına tebliğ edilmeyen idarenin 09/11/2020 tarih ve 13494312 sayılı işlemi ile 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı gerekçe gösterilerek davacının askerlik borçlanmasının iptal edildiği ancak dosyaya eklenen belgelerden davacının eksik 450 günü tamamlayarak dava sırasında 01/05/2021 tarihinde emekliliğe ayrıldığı anlaşılmaktadır.
"Kazanılmış hak", yürürlükteki hukuka uygun olarak doğan ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği ya da işlemin geri alınması gibi durumların varlığına rağmen hukuk düzenince korunması gereken bir haktır. Bir hakkın, kazanılmış hak olarak nitelendirilebilmesi için, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş olması gerekmektedir.
"Haklı beklenti" ise, idarenin ister düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir.
Davacının 08/01/2013 tarihinde hatası, hile ve yalan beyanı olmaksızın askerlik borçlanma işleminin idarece gerçekleştirildiği dava konusu genelge ile yapılan hukuki düzenlemeye dayanılarak uzun yıllar sonra borçlanmanın iptal edildiği göz önüne alındığında önceden oluşmuş olan hukuksal durumun sonradan yapılan düzenleyici işleme dayanılarak değiştirilmesi hukuktan beklenilen güvenle bağdaşmayacağı gibi idari istikrar ve hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturur.
Bu durumda davacının emeklilik başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.
Dava konusu Genelgenin Borçlanmaların iadesi başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemi hakkında:
5510 sayılı kanuna göre sigortalı sayılanların borçlanmalarına ilişkin kuralları düzenleyen 41. maddesine göre yapılan borçlanmada sayılacak çalışma süreleri belirlenmiş ve aynı kanunun 79. maddesinde kısa ve uzun vadeli sigortalılar ile genel sağlık sigortası için yapılan ödemeler ve giderler karşılığında kişilerin prim ödemek zorunda olduğu belirtilmiş ve prim borcunun hesaplanması gösterilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun sosyal sigorta hükümleri ile getirilen hak ve yükümlülükleri ve sosyal sigorta işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin boçlanmaya ilişkin süreleri düzenleyen 66. maddesinin 11. fıkrasında,
"Kanunun 41 inci maddesine göre yapılan borçlanmalarda aylık bağlanmamış olması şartıyla Kuruma yazıyla müracaat edilmesi halinde borçlanmadan vazgeçilebilir. Ödenen borçlanma tutarının tamamı faiz uygulanmaksızın iade edilir. Kısmi iade yapılmaz. (Ek cümle:RG-5/12/2017-30261)(19) Yanlış veya yersiz olarak yapılmış borçlanma tutarları da faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilir. (Ek cümle:RG-25/8/2016-29812)(17) Borçlandıkları hizmetler dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların ödedikleri borçlanma tutarı ile sigortalıların vefatından önce yapmış olduğu borçlanmalara ilişkin borçlanma tutarları hak sahiplerine iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu genelgenin "Borçlanmanın İadesi" başlıklı 3.4 maddesinin 8. Paragrafında 6098 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde, hukuka ve ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda sahte belgelerle yapılan borçlanma süreleri geçerli sayılmayıp
ödenen borçlanma tutarı ilgililere iade edilmeyecek, ödenen borçlanma tutarı Kuruma gelir kaydedilecektir. Ancak yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilecektir.
Anılan kanuna dayanılarak hazırlanan yönetmelik kuralı ile prim borcunun ödenmesinde borçlanmada sayılacak süreleri dikkate alarak yapılan prim borcu hesabında yanlış ve yersiz ödeme yapılması halinde borçlanma tutarının iadesinde faiz uygulanmayacağı görülmektedir.
Buna göre, iptal istemine konu genelge de yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edileceğine dair kuralın yönetmeliğin tekrarı niteliğinde olduğu, bu çerçevede ilgili kuralın dayanağı yönetmeliğe aykırı bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine tesis edilen işlemi iptali, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının "2013/11 sayılı Genelgede Değişiklik" konulu, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelgesi ile 2013/11 sayılı Genelgenin "Er veya Erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresi ile, "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresine karşı açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Üye ...'nun; uyuşmazlığın, vatandaşlık hukukunun yanı sıra emeklilik mevzuatını da ilgilendirmesi nedeniyle, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Onikinci Dairelerinden oluşacak Müşterek Kurulca karara bağlanması gerektiği yolundaki oyuna karşılık, bakılan uyuşmazlıkta Danıştay Onuncu Dairesinin görevli olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava dosyasının incelenmesinden, Bulgaristan'da doğan davacının 03/10/1977 - 25/12/1979 tarihleri arasında askerlik hizmetini Bulgaristan'da yaptığı, 1994 yılında Türkiye'ye geldiği, 01/12/2002 tarihinde isteğe bağlı sigortalılığının başladığı, 27/03/2002 tarih ve 200/3956 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı, 08/01/2013 tarihinde askerlik borçlanması talebine istinaden 600 gün karşılığı 6.264,00 TL'yi 28/01/2013 tarihinde ödemesinin ardından borçlanma işleminin gerçekleştirildiği, 03/12/2019 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması talebinin, prim ödeme gün sayısının (450 gün) eksik olduğundan bahisle 31/12/2019 tarihli Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi işlemiyle reddi üzerine askerlik borçlanması sürelerinin dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması istemiyle 30/10/2020 tarihinde yaptığı başvurunun, Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarihli ve ... sayılı işlemiyle, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı gerekçe gösterilerek askerlik borçlanmasının iptal edildiğinin, borçlanma tutarının faiz uygulanmaksızın iade edilebileceğinin bildirilmesi suretiyle reddedildiği, ancak bu işlemin davacıya tebliğ edilmediği, bunun üzerine davacı tarafından, başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile dayanağı düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, bilahare dava devam etmekte iken davacının prim ödeme gün sayısı eksiğini tamamlayarak 01/05/2021 tarihinde emekliye ayrıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı tarafından, davanın süresinde olup olmadığının resen tetkiki ile süresinde açılmamış olması halinde bu yönüyle davanın reddi gerektiği ileri sürülmüş ise de, davacı tarafından 30/10/2020 tarihli emeklilik işlemlerinin tamamlanması talepli başvurusunun reddine ilişkin Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarihli ve ... sayılı işleminin davacıya tebliğ edildiğine dair bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, dolayısıyla başvurusunun zımnen reddedildiğinin kabulü gerektiği, buna göre 29/12/2020 tarihinde tesis edilmiş olan zımni ret işleminin iptali için 17/02/2021 havale tarihli dilekçe ile açılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, aksi yöndeki davalı idare itirazı yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun -davacının askerlik borçlanması yaptığı tarihte yürürlükte olan- "Yaşlılık aylığından yararlanma şartları" başlıklı 60. maddesinin, 3279 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik (F) fıkrasında, "Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların, er olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını veya bir kısmını, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sınırının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılır, altı ay içinde primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.
Ancak Kanunla kurulmuş bulunan diğer sosyal güvenlik kuruluşları mevzuatına göre sigortalı veya iştirakçi olanlar hakkında yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.
Sigortalıların grev ve lokavtta geçen süreleri, grev ve lokavtın sona ermesinden itibaren altı ay içinde kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak suretiyle, talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi, tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartıyla borçlandırılır.
Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılır. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.
Aylık bağlanmasına askerlik, grev ve lokavt borçlanması ile hak kazanılması durumunda kendilerine, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır." hükmü yer almış;
Anılan Kanun hükmünü yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; ...
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay, yedek astsubay okulunda geçen süreleri, ...
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın %32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. (i) bendi kapsamında borçlanılacak sürelere ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmiş olması halinde, genel sağlık sigortası primi ödenmiş bu sürelere ilişkin borçlanma tutarı %20 oranı üzerinden hesaplanır. ..." hükmüne yer verilmiştir.
22/05/1985 tarih ve 18761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un; -davacının askerlik süresini borçlandığı tarihte yürürlükte olan- "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda herbirinde bir yıla kadar olan işsizlik sureleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2 nci maddede belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." hükmü yer almakta iken; anılan Kanun hükmü, 08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile, "Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." şeklinde değiştirilmiş ve anılan Kanun'a,
"Geçici Madde 6 – Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 1/1/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir."

"Geçici Madde 7 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurtdışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış hakları saklıdır.
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlayanların 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yurtdışı borçlanma süreleri de, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilir. Bunların aylıklarının hesabında 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun uygulamasında 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası, 82 nci maddesi, 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının (24) numaralı bendi ve geçici 7 nci maddesinin dördüncü fıkrası bu maddenin yayımı tarihinde yürürlüğe girmiş sayılır." hükümlerini içeren geçici maddeler eklenmiştir.
Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesinin Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay ya da yedek astsubay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin, uygulama işlemi tarihinde yürürlükte olan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik halinde,
“(1) Kanunun 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er ve 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerin borçlandırılmasına imkan sağlanmıştır.
(2) Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalıların 41 inci maddeye göre yapacakları borçlanma taleplerinde de tescil edilmiş olma şartı dışında herhangi bir şart aranmayacaktır. Bu nedenle, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 ve 2926 sayılı kanunlar gereğince aktif sigortalı olmamaları nedeniyle askerlik borçlanma talepleri reddedilen sigortalı ve hak sahiplerinin 1/10/2008 tarihinden sonra yeniden müracaatları halinde borçlanma işlemleri aktif sigortalı olma şartı aranmaksızın sonuçlandırılacaktır.
...
(13) Türk vatandaşlığına alınanlardan zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların vatandaşlığa alındıkları tarihte 22 yaşını doldurmuş olanlardan geldikleri ülkelerde yaptıkları askerlik sürelerini belgeleyenler belgede kayıtlı süreyi, belgede kayıtlı sürenin olmaması veya Türkiye’deki emsallerinin yaptığı askerlik süresinden fazla olması hallerinde emsalleri kadar borçlandırılacaklardır. Türk vatandaşlığına alınan kimselerin askerlik süresini belgeleyememeleri durumunda borçlanma işlemleri yapılmayacak, varsa yapılmış olan borçlanma işlemleri iptal edilecektir." düzenlemesi;
İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında ise, "6098 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda sahte belgelerle yapılan borçlanma süreleri geçerli sayılmayıp ödenen borçlanma tutarı ilgililere iade edilmeyecek, ödenen borçlanma tutarı Kuruma gelir kaydedilecektir. Ancak yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilecektir." düzenlemesi öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1-Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:
a) Dava konusu Genelgenin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin iptali talebi yönünden;
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu itibarla, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddede, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 01/01/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihine kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almayan kişilerin, yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma sürelerinin, bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceği hükme bağlanmıştır.
5754 sayılı Kanun'a yönelik birleşen 2/136 sayılı teklifin genel gerekçesinde, " ... Özellikle Bulgaristan’da yaşamakta iken 1989 yılında zorunlu göçe tabi tutulan vatandaşlarımız orada yıllar boyunca edindikleri birikimlerini, emeklerini, mal ve mülklerini hiçbir bedel almadan terk etmek zorunda kalmışlardır. Ama orada bıraktıkları arasında ne yazık ki sosyal güvenlik hakları da bulunmaktaydı. Uzun yıllar boyunca geldikleri ülkede çalışan ve hizmet sürelerine sayılan çalışmaları orada kalmış, yerleştikleri ve vatandaşlığını kazandıkları Türkiye’de de dikkate alınmamıştır. Bu durum, uzun yıllar geldikleri ülkede çalışmalarına rağmen Türkiye’de hizmet sürelerinin sıfırdan başlaması nedeniyle nispeten yaşlı vatandaşlarımızın emekli olamaması gibi bir sonuç doğurmuştur.
Sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devletinde vatandaşların bu duruma düşürülmesi bir yana, bu durumdaki vatandaşların sorununa çözüm bulunması devletin belirtilen niteliklerinin doğal bir sonucu olup ayrıca zorunluluktur." ifadelerine; 1. maddenin gerekçesinde ise, " ... Oysa SSK Bulgaristan’da, Bulgaristan vatandaşı iken o ülkede yapmış oldukları askerlik hizmetlerini borçlanmak suretiyle hizmet süresinden saydığı gibi sigortalılık yaşından da kabul etmektedir.
Kısaca, 3201 sayılı yasaya göre borçlanma hakkı alamazken, aynı kişiler, askerlik hizmetini borçlanma hakkına sahip olabilmektedirler. Bu bir çelişkidir. Bu çelişkinin giderilmesi ve milyonlarca vatandaşımızın mağduriyetinin giderilmesi amacıyla bu değişiklik teklifi verilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Keza teklifin TBMM Genel Kurul görüşmelerinde de (16/04/2008 tarihli 91. Birleşim), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanınca, " ... geçici 6'ncı madde, 1989 yılında zorunlu göçe tabi tutulan, Bulgaristan'dan zorunlu göçe tabi tutulan soydaşlarımızı da kapsamaktadır.
Diğer, tabii ki, zorunlu göçe tabi tutulan soydaşlarımız da geçici 6'ncı maddede konu edilmektedir. ...
Gerçekten de 1989 yılında soydaşlarımıza dönük Bulgaristan'da yaşanan sorunlar ve zorunlu göç neticesinde yüz binlerce soydaşımız Türkiye'ye gelmiştir ve onların yıllardır beklediği bu sosyal haklarla ilgili, Bulgaristan devletiyle, iki devlet arasında bir sosyal güvenlik anlaşması yapılamadığı için bu mağduriyet devam etmiştir. Bu yasa ile de bu soydaşlarımızın Bulgaristan'daki çalışma sürelerini borçlanma imkânını getiriyoruz ve bu mağduriyetlerine son veriyoruz." beyanında bulunulmuştur.
Buna göre, 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesi hükmüyle, kanun koyucunun, -özellikle Bulgaristan'dan- zorunlu göçe tabi tutulan soydaşların, göç ettikleri ülkelerdeki çalışmalarının ve buna bağlı sosyal güvenlik haklarının ilgili ülke tarafından yok sayıldığı gibi vatandaşlığını kazandıkları Türkiye'de de dikkate alınmayıp hizmet sürelerinin sıfırdan başlatılmasının hakkaniyete aykırı bir durum ve mağduriyet oluşturması nedeniyle bu mağduriyetlerin giderilmesi için göç ettikleri ülkelerdeki (çalışma süreleri yönünden belgelendirilme dışında başkaca bir koşul aranmadığından) askerlik süreleri dahil hizmet sürelerinin borçlandırılması suretiyle Türkiye'deki sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, davacının askerlik borçlanması yaptığı tarihte yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "Yaşlılık aylığından yararlanma şartları" başlıklı 60. maddesinin, 3279 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik (F) fıkrasında olduğu gibi, bu Kanun hükmünü yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında da askerlik borçlanması -belirli koşullar altında- kabul edilmiş; ayrıca davalı Kurumun savunma dilekçesinde de 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesinin askerlik borçlanmasını kapsadığı kabul edilmiştir.

Aktarılan bilgiler çerçevesinde, 3201 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesi kapsamında göç ettikleri ülkelerdeki askerlik süreleri dahil hizmet süreleri borçlandırılarak Türkiye'deki sigortalılık sürelerine dahil edilecek kişilerin, Bulgaristan'ın yanı sıra diğer ülkelerden "zorunlu göçe tabi tutulmaları" nedeniyle Türkiye'ye göçen Türk soylular ile sınırlandırıldığı, bir başka ifadeyle, anılan Kanun hükmünün "kendi istekleriyle" bulundukları ülkeleri terk eden Türk vatandaşlarını kapsamadığı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin, 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesinin tekrarından ve uygulanmasını göstermekten ibaret olduğu anlaşıldığından, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinde, normlar hiyerarşisi prensibine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
b) Dava konusu Genelgenin İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali talebi yönünden;
Dava konusu düzenlemede, "6098 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda sahte belgelerle yapılan borçlanma süreleri geçerli sayılmayıp ödenen borçlanma tutarı ilgililere iade edilmeyecek, ödenen borçlanma tutarı Kuruma gelir kaydedilecektir. Ancak yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilecektir." kuralı yer almış; davacı tarafından düzenlemede yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Buna göre, anılan düzenlemeyle, ilgili sigortalının yalan beyanı veya hilesi (sahte belge vb.) söz konusu olmasa, tümüyle iyiniyetli bir şekilde askerlik borçlanması tutarını ödeyerek işlemlerini tamamlasa dahi, aradan geçen süre dikkate alınmaksızın, askerlik borçlanması işleminin dayanağı 3201 sayılı Kanun'a aykırı olması halinde iptal edilerek borçlanma tutarının ilgili sigortalıya faizsiz olarak iade edileceği öngörülmüştür.
Yukarıda ifade edildiği üzere, 3201 sayılı Kanun'un, 08/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren geçici 6. maddesi uyarınca, göç ettikleri ülkelerdeki askerlik süreleri dahil hizmet süreleri borçlandırılarak Türkiye'deki sigortalılık sürelerine dahil edilecek kişilerin, Bulgaristan'ın yanı sıra diğer ülkelerden "zorunlu göçe tabi tutulmaları" nedeniyle Türkiye'ye göçen Türk soylular ile sınırlandırıldığı, bir başka ifadeyle, anılan Kanun hükmünün "kendi istekleriyle" bulundukları ülkeleri terk eden Türk vatandaşlarını kapsamadığı açıktır.
Dolayısıyla, zorunlu göçe tabi tutulmayanlar hakkında 08/05/2008 tarihinden sonra tesis edilen askerlik borçlanması işlemlerinin hukuka aykırı olduğu ve "yürürlükteki mevzuata uygun olarak kazanılan hakları" ifade eden kazanılmış hak kapsamında da yer alamayacağı açıktır.
Ancak uyuşmazlığın çözümü için, "müesses durum" kavramının da irdelenmesi gerekmektedir.
Müesses (yerleşmiş) durum, ilgilinin lehine sonuçları olan hukuka aykırı bir idari tasarrufun sonuçlarından kendisine atfedilebilecek bir kusur, yokluk ve açık hata bulunmadıkça, belirli bir süre yararlanılmasıyla hukuk düzenince tanınması gerektiği düşünülen; tanınmaması durumunda ise idarî istikrar ve hukuk güvenliğinin bozulacağı düşünülen hukukî durumdur (Oğurlu, Yücel: İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Ankara, 2003, s.200-201). Başka bir tanıma göre ise, müesses durumlar, "hataen de doğmuş olsalar ve hak teşkil etmeseler bile, her zaman geriye yürür şekilde ortadan kaldırılabilmeleri, istikrarı ve toplumun güven hissini sarsar, kamu düzenini zedeler. Hukuka aykırı işlemin, ilgili kişi lehine yarattığı hukukî durumların ilelebet tartışma konusu yapılması sakıncalıdır. Dolayısiyle belirli bir süre geçtikten sonra bu hukukî durumların korunmasında, meşru yararları olan ilgililerin korunmasını, yani hukukî durumların dokunulmazlığını kabul etmek gerekir" (Tan, Turgut, s. 60).
Fakat müesses durum, yani hukuka aykırı bir idari tasarruf sonucu elde edilen olanağın hukuk düzenince korunması (geri alınmaması ya da iptal edilmemesi) gerektiğinden söz edilebilmesi için de ilgilinin iyiniyetli olması ve idarenin açık hataya düşmemiş olması şarttır.
Nitekim, gerek 04/04/1973 tarihli ve 14497 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 27/01/1973 tarihli ve E:1972/6, K:1973/2 sayılı kararında; gerekse 14/06/1974 tarihli ve 14915 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında bu husus açıkça vurgulanmış ve yokluk, açık hata, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi sonucu tesis edilen yürürlükteki mevzuata aykırı işlemin, ilgili lehine hukuki durumlar doğurmuş olması halinde dahi, süre sınırı olmaksızın her zaman geri alınabileceği, aksi takdirde yalnızca dava açma süresi içinde geri alınabileceği kabul edilmiştir.
Uyuşmazlıkta, 3201 sayılı Kanun'a 5754 sayılı Kanunla eklenen, yalnızca "zorunlu göçe tabi tutulan"ların yurt dışı hizmet sürelerini borçlanabileceklerine ilişkin hükmün, 08/05/2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, bu koşulun, Kanun'un yürürlüğünden sonra yayımlanan davalı Kurumun 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgesinde yer almadığı, anılan Genelgede değişiklik yapan dava konusu 2019/9 sayılı Genelge ile 24/04/2019 tarihinde bahse konu koşulun eklendiği ve uygulamada da bu nedenle Kanun hükmünün yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihinden sonra zorunlu göçe tabi tutulmayıp kendi istekleriyle göç etmiş olsalar dahi sigortalıların askerlik borçlandırması taleplerinin sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, 2013/11 sayılı Genelgenin dava konusu Genelgeyle değiştirilmeden önceki hükümlerine göre, ilgili sigortalı tarafından askerlik borçlanması başvurusu ile ödemesinin yapıldığı, davalı Kurum tarafından da borçlanma işlemlerinin tamamlandığı dikkate alındığında; Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı uyarınca, ilgili sigortalının gerçek dışı beyanından veya hilesinden ya da idarenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatası bulunmasına rağmen bu durumdan idareyi haberdar etmediğinden bahsedilemeyeceği gibi, ilgili idarenin de (davalı Kurumun) açık hataya düştüğünün kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, söz konusu müesses durumun hukuken korunmayarak (nitekim dava konusu kural davacıya bu sebeple uygulanmıştır) borçlanma tutarlarının ilgililere iade edilmesinin öngörülmesinde hukuka ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, faiz, alacaklının talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanamaması nedeniyle, mahrum kalınan süreye bağlı olarak ödenmesini talep edebileceği bir karşılıktır. Bir diğer ifadeyle, ilgili, yersiz tahsilat nedeni ile belli bir süre mülkiyetinde olması gereken bir meblağdan kullanma, yararlanma şeklinde tasarruf imkanından mahrum kaldığı gibi bu süre zarfında enflasyon nedeniyle paranın değerinde oluşan aşınma sonucu mal varlığının gerçek değeri de azaldığından, kural olarak, faiz talep etme hakkına sahiptir.
Bu itibarla, davalı Kurumun Genelgesine dayanılarak tahsil edilen ve iade edilene kadar -ödemeyi yapan sigortalı tarafından yararlanılamayıp- Kurum tarafından kullanıldığı sabit olan borçlanma tutarlarının faizsiz olarak iadesinin de kabulüne olanak bulunmadığı kanaatine ulaşılmaktadır.
Her ne kadar 3201 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, "Borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapılan borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartları yerine getiremeyenlere ve bunların hak sahiplerine talepleri üzerine yaptıkları ödemeler, faizsiz olarak iade edilir." hükmü yer almakta ise de; dava konusu düzenlemede faiz uygulanmaksızın iade edileceği belirtilen borçlanma tutarlarının, Kanun hükmünü aşar şekilde, yalnızca "borçlanmadan vazgeçilmesi" ile "borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartların yerine getirilmemesi" halleri ile sınırlı kalmayıp "yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları"nı da içerdiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin normlar hiyerarşisi prensibine de aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Yine, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin "Borçlanmaya ilişkin süreler" başlıklı 66. maddesinin 11. fıkrasına, 05/12/2017 tarihli ve 30261 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle eklenen cümlede, "Yanlış veya yersiz olarak yapılmış borçlanma tutarları da faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilir." kuralına yer verilmiş ve bu hüküm dava konusu kuralın dayanağı olarak gösterilmiş ise de; İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." hükmü uyarınca, anılan Yönetmelik kuralının ihmali gerektiği açıktır.
Sonuç itibarıyla, zorunlu göçe tabi tutulmayanlar hakkında 08/05/2008 tarihinden sonra, 2013/11 sayılı Genelgenin dava konusu Genelgeyle değiştirilmeden önceki hükümlerine göre gerçekleştirilen askerlik borçlanması işlemlerinin müesses durum kapsamında hukuken korunmayarak borçlanma tutarlarının ilgililere faiz uygulanmaksızın iade edilmesinin öngörülmesinde hukuka ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına uyarlık bulunmadığı ve müesses durum muhatapları yönünden düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

2-Dava Konusu Uygulama İşleminin İncelenmesi:
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadı haline gelmiş hukuk devleti tanımına göre hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Bulgaristan'da doğan davacının 03/10/1977 - 25/12/1979 tarihleri arasında askerlik hizmetini Bulgaristan'da yaptığı, 1994 yılında Türkiye'ye geldiği, 01/12/2002 tarihinde isteğe bağlı sigortalılığının başladığı, 27/03/2002 tarih ve 200/3956 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı, 08/01/2013 tarihinde askerlik borçlanması talebine istinaden 600 gün karşılığı 6.264,00 TL'yi 28/01/2013 tarihinde ödemesinin ardından borçlanma işleminin gerçekleştirildiği, 03/12/2019 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması talebinin, prim ödeme gün sayısının (450 gün) eksik olduğundan bahisle 31/12/2019 tarihli Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi işlemiyle reddi üzerine askerlik borçlanması sürelerinin dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması istemiyle 30/10/2020 tarihinde yaptığı başvurunun, Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezinin 09/11/2020 tarihli ve 13494312 sayılı işlemiyle, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı gerekçe gösterilerek askerlik borçlanmasının iptal edildiğinin, borçlanma tutarının faiz uygulanmaksızın iade edilebileceğinin bildirilmesi suretiyle reddedildiği, ancak bu işlemin davacıya tebliğ edilmediği, bunun üzerine davacı tarafından, başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile dayanağı düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarece dosyaya sunulan savunma dilekçesinde, Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen sürelerin sosyal güvenlik bakımından değerlendirilmesi imkanının getirildiği 3201 sayılı Kanun'a, 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile eklenen geçici 6. madde ile, 01/01/1989-08/05/2008 tarihleri arasında zorunlu göçe tabi tutularak ülkemize geldikten sonra Türk vatandaşı olup Türkiye'de ikamet edenlere, yurt dışında geçen ve belgelendirilen gerek askerlik gerekse çalışma sürelerini borçlanma imkanı tanındığı, davacının Türk vatandaşlığına geçişinin ise zorunlu göç kapsamında olmadığının fark edilmesi üzerine askerlik borçlanmasının iptal edildiği belirtilmiştir.
Somut olayda, davacının askerlik borçlanmasına ilişkin 600 gün karşılığı 6.264,00.-TL'yi 28/01/2013 tarihinde ödemesinin ardından borçlanma işleminin gerçekleştirildiği, dolayısıyla 3201 sayılı Kanun'a, 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile eklenen geçici 6. maddenin yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihinden sonra, zorunlu göçe tabi tutulmamasına, yani kendi isteğiyle Türkiye'ye göç etmesine rağmen, hakkında askerlik borçlanması işlemlerinin tesis edildiği, bu nedenle söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve kazanılmış hak teşkil etmediği sabittir.
Bununla birlikte, Dairemizin işbu kararının, Genelgenin "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemine ilişkin kısımında aktarılan gerekçelerle, zorunlu göçe tabi tutulmayan davacı hakkında 08/05/2008 tarihinden sonra, 2013/11 sayılı Genelgenin dava konusu Genelgeyle değiştirilmeden önceki hükümlerine göre gerçekleştirilen askerlik borçlanması işlemlerinin, davacının gerçek dışı beyanından veya hilesinden ya da idarenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatası bulunmasına rağmen bu durumdan idareyi haberdar etmemesinden kaynaklanmadığı gibi, ilgili idarenin de (davalı Kurumun) açık hatasına dayanmadığı, bu haliyle söz konusu müesses durumun hukuken korunmayarak borçlanma tutarının davacıya faiz uygulanmaksızın iade edilmesinde hukuka ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, yukarıda hukuka aykırılığı tespit edilen Genelge hükmüne dayanılarak tesis edilen uygulama işleminde de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, işbu iptal kararı üzerine davalı idarece, davacının yaşlılık aylığı bağlanması talebine yönelik olarak, askerlik borçlanmasına ilişkin kısım dışındaki diğer koşullar yönünden yeniden inceleme yapılarak bir işlem tesis edilmesi gerektiği de tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1\. Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının;
a) Birinci Bölümünde yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
b) İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin müesses durum muhatapları yönünden İPTALİNE,
2\. Davacının, 2013 yılında gerçekleştirilen askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yaptığı 30/10/2020 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün işleminin İPTALİNE,
3\. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin 2/3'ü olan ...‬-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 1/3'ü olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4\. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5\. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6\. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/05/2025 tarihinde usulde ve esasta oy çokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY (X)
Dava; davacının, 2013 yılında mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen askerlik borçlanmasına ilişkin süreleri dikkate alınarak emeklilik işlemlerinin tamamlanması talebiyle yaptığı 30/10/2020 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü işleminin, bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının; Birinci Bölümünde yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresi ile İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dairemiz kararının, uygulama işleminin iptali ile Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının Birinci Bölümünde yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarına aynen katılıyorum.
Anılan Genelgenin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemine gelince;
3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un 4. maddesinde, "Borçlanmadan sonradan vazgeçenler ile yapılan borçlanma sonrasında aylık bağlanması için gerekli şartları yerine getiremeyenlere ve bunların hak sahiplerine talepleri üzerine yaptıkları ödemeler, faizsiz olarak iade edilir." hükmü yer almıştır.
Dava konusu Genelge kuralında ise, "6098 sayılı Kanunun 81 inci maddesinde, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda sahte belgelerle yapılan borçlanma süreleri geçerli sayılmayıp ödenen borçlanma tutarı ilgililere iade edilmeyecek, ödenen borçlanma tutarı Kuruma gelir kaydedilecektir. Ancak yanlış veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen borçlanma tutarları faiz uygulanmaksızın ilgililere iade edilecektir." düzenlemesi öngörülmüş olup; davacı tarafından "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istenilmiştir.
Buna göre, dava konusu ibarenin, 3201 sayılı Kanun'un 4. maddesinde dayanağı bulunduğu anlaşıldığından, dava konusu ibarede hukuka ve normlar hiyerarşisi prensibine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmının İkinci Bölümünde yer alan ve 24/04/2019 tarihli, 2019/9 sayılı Genelge ile yeniden düzenlenen "Borçlanmaların iadesi" başlıklı 3.4. maddesinin 10. paragrafında yer alan "faiz uygulanmaksızın" ibaresinin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyoruz.