Danıştay danistay 2021/330 E. 2025/2663 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/330
Karar No : 2025/2663

DAVACI : ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı (... Bakanlığı) / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

2- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Av. ...

3- ... Kurumu / ...
VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER
(DAVALILAR YANINDA) : 1- ... Federasyonu
2- ... Derneği
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, diode lazer cihazını, "tıbbi cihaz" kapsamından çıkararak uzman hekim dışında güzellik uzmanlarının da kullanımına açan dava konusu işlemlerin hukuksal düzenlemelere, yargı kararlarına ve bilimsel gerekliliklere aykırı olduğu, toplum sağlığı açısından ciddi zararlar doğurduğu, hekim olmayan kişilerce söz konusu cihazların kullanımı nedeniyle çok sayıda hastada kalıcı izler ortaya çıkacağı;
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, anılan yazı ile, diode lazer epilasyon cihazlarının güzellik uzmanları tarafından kullanılabileceğinin düzenlendiği, ancak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görev ve yetkilerinin düzenlendiği 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 97. maddesinde bu konuda bir yetkisinin bulunmadığı, güzellik salonlarının açılması ve denetiminin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte düzenlendiği, dolayısıyla alana ilişkin düzenleme yapma yetkisinin İçişleri Bakanlığına ait olduğu;
Sağlık Bakanlığının dava konusu işlemi yönünden; 1219 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre, insan bedenine müdahalede bulunmak olan hasta tedavi etme yetkisinin yalnızca hekimlere tanındığı, Bakanlık tarafından konu ile ilgili oluşturulan komisyonca ortak bir karar alınamadığı, katılan derneklerin görüşlerinin Bakanlıkça dikkate alınmadığı, kaldı ki komisyonun oluşumunun da yetersiz olduğu, bilimsel bir komisyon görüşünden bahsedilemeyeceği;
Öte yandan, Sağlık Bakanlığının işleminde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun yazısına atıfta bulunmasının işlemi sebep unsuru yönünden hukuka uygun hale getirmediği, Avrupa Birliği Avrupa Parlemantosunun “Tıbbi Cihazlara İlişkin Avrupa Parlemantosu ve Konseyinin 2001/83/E sayılı Direktifi”nin değiştirilmesine ilişkin 5/4/2017 tarihli kararında üretici tarafından estetik amaçlı olarak üretildiği ya da tıbbi amaçlı olmayan kullanım için üretildiği belirtilen cihazların fonksiyon ve risk profili tıbbi cihazlar ile aynı ise bu direktif kapsamında değerlendirileceğinin belirtildiği, dolayısıyla üreticisi tarafından hangi amaçla üretildiğinden bağımsız olarak fonksiyon ve risk profili ile tıbbi cihazlar ile aynı etkiye sahip olmaları nedeniyle diode lazer cihazlarının tıbbi cihaz olarak değerlendirilmesi gerektiği;
Dava konusu işlemlerin yargı kararlarının sonuçlarını ortadan kaldırma amacı taşıdığı, yapılan benzeri düzenlemelerin yargı kararıyla iptaline karar verilmesine karşın aynı yönde düzenleme yapılmaya devam edildiği, dava konusu işlemlerin üst hukuk normlarına, yargı kararlarına ve bilimsel gerekliliklere aykırı olduğu, iptal edilmeleri gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI : Davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 97. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendi uyarınca Bakanlıklarının dava konusu işlemin tesis edilmesinde görevli ve yetkili olduğu, anılan yazının, belediyeleri bilgilendirme amacına yönelik olduğu, niteliği itibarıyla 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde hüküm altına alınan iptal davalarına konu olabilecek idari işlem mahiyetini taşımadığı; diğer taraftan, dava dilekçesinde beyan edilen öğrenme tarihine itibar edilemeyeceği, bu nedenle davanın süre aşımı sebebiyle reddedilmesi gerektiği, sağlık alanında otorite olan Sağlık Bakanlığının görüşüne istinaden taşra teşkilatının bilgilendirilmesi amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısında, üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediğinin belirtildiği, ayrıca konuya ilişkin olarak davacı dernek temsilcisinin de yer aldığı bir komisyon oluşturulduğu, bu komisyonca Bakanlığa iletilen resmi görüşlerin değerlendirilmesi sonucu dava konusu yazının Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bildirildiği, tıbbi cihaz kapsamında bulunmayan ve nitelikleri belirtilen diode lazer cihazlarının lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılmasını öngören dava konusu işlemlerin üst hukuk normlarına uygun olduğu, haksız açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından, usul yönünden, ürünlerin sağlık hizmeti sunumu çerçevesinde kimler tarafından veya hangi tesislerde kullanılabileceğine yönelik düzenlenmelerin yapılmasının görev ve yetkisinde yer almadığı, bu sebeple dava konusu işlemin tesis edilmesine doğrudan bir katılımı bulunmadığından hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği; esas yönünden, AB Komisyonu tarafından tıbbi cihazlara ilişkin hazırlanan (AB) 2017/745 (MDR) ve (AB) 2017/746 (IVDR) sayılı Tüzüklerin, tıbbi cihazların sınıflandırılması konusunda önemli değişiklikler içerdiği, bu Tüzüklerin uyumlaştırma çalışmalarının Kurumlarınca yürütülmekte olduğu, bu bağlamda yayımlanan “Yeni Tıbbi Cihaz Tüzüğü (MDR) Kapsamında Risk Sınıfı Değişecek veya İlgili Tüzük Kapsamına Girecek Cihazlar Hakkında Duyuru” kapsamında da belirtildiği üzere “Cilt yenilemeye, dövme silme veya tüy almaya ya da diğer cilt uygulamalarına yönelik lazerler ve yoğun atımlı ışık (IPL) ekipmanı gibi, monokromatik ve geniş spektrumda eş fazlı ve eş fazlı olmayan kaynaklar dâhil, insan vücudu üzerinde kullanılması amaçlanan yüksek yoğunluklu elektromanyetik radyasyon (örneğin, kızılötesi/infrared, görünür ışık ve ultraviyole) yayan ekipman, bu düzenlemeyle tıbbi cihaz yönetmelikleri kapsamında değerlendirilecektir.” şeklinde açıklanmış olmakla birlikte Kurum tarafından halihazırda yürürlükte olan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediği, bu itibarla davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.
Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Buna göre dava konusu uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarelerin dava konusu işlemler ile düzenleme yapma yetkisi bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesine göre, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili mercilerin, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde; insan sağlığına zarar vermemek, çevre kirliliğine yol açmamak, yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak şeklindeki genel kriterlere göre düzenlenecek Yönetmeliği esas alacakları; 5. maddesinde ise işyeri veya işletme açmak isteyenlerin; işin özelliğine göre 4. maddede belirtilen yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olarak işyerini düzenledikten sonra başvuru formunu doldurarak 3. maddede belirtilen mercie ibraz edecekleri hüküm altına alınmıştır.
Nitekim anılan Kanun'a dayanılarak işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesinde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek amacıyla 30/03/2017 tarih ve 30023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in Ek-1 sayılı ekinde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmında "J-Güzellik Salonları" bölümü düzenlenerek bu salonlar için ortak hükümlere ilave koşullar, bu yerlerde yapılabilecek işlemler ile bu işlemleri kimlerin yapabileceğine ilişkin kurallar belirlenmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta, Sağlık Bakanlığının dava konusu işleminde; güzellik salonlarında diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz mevzuatı kapsamında değerlendirilmediği, 12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen ve 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan cihazların 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 11. maddesinde değişiklik yapılması gerektiği şeklinde işlem tesis edildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu işlemi ile de Sağlık Bakanlığının söz konusu yazısı doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği hususunun tüm teşkilata duyurulduğu, bir diğer anlatımla anılan Yönetmelik'te halihazırda düzenleme bulunan konularda, idarelerce genel yazılar ile uygulamaya yön verecek şekilde yeni düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, 3572 sayılı Kanun uyarınca güzellik salonlarının da aralarında bulunduğu sıhhî müesseseler için sınıflarına ve özelliklerine göre aranacak niteliklere, güzellik salonlarında bulundurulması gereken özelliklere ve güzellik uzmanının yapabileceği işlemlere ilişkin Yönetmelik ile düzenleme yapılması gerekmesine ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te düzenlemeler bulunmasına rağmen genel yazılar ile aynı konulara ilişkin kurallar belirlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Dördüncü ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/05/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile temsilcileri ... ve Burcu Tuğrul'un; davalı Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı vekili Av. ...'in, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. ...'un, davalı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu vekili Av. ...'in, davalılar yanında müdahiller Tüm Güzellik Uzmanları ve Eğitim Kurumları Federasyonu ve ... Derneği vekili Av. ...'nun geldikleri Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara ve davalı yanında müdahillere usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara ve davalı yanında müdahillere son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Üye ... ve Üye ...'ın, "Dava konusu Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin incelenmesinden; söz konusu işlem ile uygulamaya yön verecek yeni kurallar belirlenmediği, işlem içeriğinin dava konusu diğer işlem olan Sağlık Bakanlığının görüş yazısı doğrultusunda, uyuşmazlığa konu olan cihazlarla ilgili belediyelerin işyeri açma ve çalışma mevzuatı uygulamaları yönünden bilgilendirilmesi gerektiğinin tüm taşra teşkilatına bildirilmesinden ibaret olduğu, bu haliyle, kişilerin hukukunu etkiler nitelikte düzenleme içermediği ve kurum içi yazışma niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle anılan işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı sonucuna varıldığından belirtilen dava konusu işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği" yönündeki karşı oylarına karşılık, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğuna oy çokluğuyla karar verilerek, işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre;
Güzellik Uzmanları Spa İşletmecileri ve Eğitmenleri Federasyonu tarafından Milli Eğitim Bakanlığına yapılan ... tarih ve ... sayılı başvuru ile, güzellik ve bakım sektöründeki uygulamalara ilişkin yaşanan sıkıntılar sebebiyle İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte değişiklik yapılması talep edilmiş;
Söz konusu talep Milli Eğitim Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına iletilmiş, bunun üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, anılan Federasyon tarafından diode lazer epilasyon cihazlarının güzellik salonlarında güzellik uzmanlarınca kullanılabilmesinin sağlanması da dahil olmak üzere birtakım taleplerde bulunulduğu belirtilerek söz konusu önerilerle ilgili oluşturulacak Bakanlık görüşünün bildirilmesi, diode lazer epilasyonu cihazlarının güzellik salonlarında kullanımının uygun görülmesi halinde bu konuyla ilgili -daha önce verilen yargı kararları uyarınca- ileride gündeme gelecek mevzuat çalışmalarına dayanak oluşturması açısından Bilimsel ve Teknik Raporun iletilmesi Sağlık Bakanlığından istenilmiş;
Konunun Sağlık Bakanlığınca incelenmesi neticesinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısında, üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediği belirtilmiş, ayrıca Bakanlık bünyesinde 31/10/2019 tarihinde ... Derneği, ... Derneği, ... Derneği ile Güzellik Uzmanları SPA İşletmecileri ve Eğitmenleri Federasyon üyelerinin katılımının sağlandığı bir toplantı yapıldığı, yapılan toplantıda ortak bir karar alınamadığı, toplantıya katılan dernek üyelerinin daha sonra yazılı görüş bildirmelerine karar verildiği, iletilen görüşlerin değerlendirilmesi sonucunda ise Bakanlıklarınca “12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen, 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan ütüleme seri atışlı diode lazer epilasyon cihazlarının 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği" kanaatine varıldığı belirtilerek Yönetmelik değişikliği taslağının 11. maddesine ilişkin Bakanlık görüşü dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlem ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına iletilmiş;
Anılan görüş üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ... tarih ve ... sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığından konunun insan sağlığı üzerindeki etkisi ve önemi ile benzer konuya ilişkin daha önce verilmiş Danıştay kararları uyarınca mevzuat çalışmasına dayanak oluşturacak Bilimsel ve Teknik Raporun da iletilmesi talep edilmiş;
Akabinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığının görüşü doğrultusunda, bahse konu cihazlarla ilgili belediyelerin işyeri açma ve çalışma mevzuatı uygulamaları yönünden bilgilendirilmesi gerektiği tüm taşra teşkilatına bildirilmiştir.
Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığının konuya ilişkin görüşünü bildirdiği ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işleme istinaden Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesine göre, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili mercilerin, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde; insan sağlığına zarar vermemek, çevre kirliliğine yol açmamak, yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak şeklindeki genel kriterlere göre düzenlenecek Yönetmeliği esas alacakları hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve 10/08/2005 tarih ve 25902 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin -dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- EK-1 sayılı ekinde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmının "J-Güzellik Salonları" bölümünde; "Güzellik salonları için ortak hükümlere ilave olarak aşağıdaki şartlar aranır: ... 11- Güzellik salonlarına alınan epilasyon ve depilasyon amaçlı cihazlar ile bu cihazların taşıdığı teknik özellikler yıllık olarak her yılın Aralık ayı sonu itibarıyla; yeni cihaz alınması durumunda ise on işgünü içinde, sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valilik aracılığıyla il sağlık müdürlüğüne bildirilir. Güzellik salonlarında yetkili idarelerce yapılacak denetimlerde il sağlık müdürlüğü temsilcisi de yer alır. Denetimlerde foto epilasyon cihazlarının nanometre aralığını tespit etmek için joulmetre ölçüm aleti veya benzeri aletler kullanılır. ... 13- Güzellik uzmanının yapabileceği işlemler şunlardır: ... 13.2- Epilasyon/depilasyon biriminde: a. Lazer epilasyon yöntemleri hariç tıbbi cihaz kapsamına girmeyen cihazları kullanarak tıbbi amaçlı olmayan epilasyon ve depilasyon işlemleri (Epilasyon işlemini gerçekleştirecek güzellik uzmanlarının, kullanacağı epilasyon cihazıyla ilgili 3308 sayılı Kanun kapsamında alınan ustalık belgesi veya mesleki ve teknik okulların ilgili alanlarından mezun olduğunu gösterir diploma veya üniversitelerin ilgili lisans ve önlisans alan ve dalından mezun olduğunu gösterir diploma veya Meslekî Yeterlilik Kurumundan alınan meslekî yeterlilik belgesinden birisine sahip olması zorunludur. Bu diploma ve belgelerin yurtdışından alınmış olması halinde bunların ilgili mevzuata göre denkliğinin kabul edilmiş olması şarttır. Millî Eğitim Bakanlığının tanıdığı ve önceden alınmış diğer diplomalar ve kurs bitirme belgeleri müktesep hak kapsamında değerlendirilir.) ... ", Geçici 4. maddesinde ise, "Bu maddenin yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde güzellik salonlarında bulunan epilasyon ve depilasyon amaçlı cihazlar ile bu cihazların taşıdığı teknik özellikler sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valilik aracılığıyla il sağlık müdürlüğüne bildirilir." düzenlemesine yer verilmiş iken 25/08/2022 tarih ve 31934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile EK-1 sayılı ekinde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmının "J-Güzellik Salonları" bölümünün 11. maddesi ile 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi yeniden düzenlenmiş, 11. maddede, "Güzellik salonlarında yer alan tüy alma uygulamalarına yönelik 600-1200 nanometre dalga aralığındaki yoğun atımlı ışık (IPL) ve sadece epilasyon endikasyonuyla üretilmiş 20j/cm2 enerji sınırını geçmeyen seri atışlı diode lazer ekipmanı ile bu ekipmanın cihaz tanımı ve spesifikasyonları, tasarım ve imalat bilgileri gibi teknik dokümantasyonuna ilişkin bilgileri yıllık olarak her yılın Aralık ayı sonu itibarıyla; yeni cihaz alınması durumunda ise yirmi iş günü içinde, sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valiliğe (il sağlık müdürlüğü) bildirilir. Güzellik salonları, yetkili idarelerce her yıl Şubat ve Ağustos aylarında ve uygun görülecek diğer zamanlarda denetlenir. Güzellik salonlarında yetkili idarelerce yapılacak denetimlerde il sağlık müdürlüğü temsilcisi de yer alır. Denetimler sonucu bu Yönetmeliğe aykırılıkların tespiti hâlinde ek 3 üncü maddeye göre işlem tesis edilir.", 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, "Tüy alma uygulamalarına yönelik 600-1200 nanometre dalga aralığındaki yoğun atımlı ışık (IPL) ve sadece epilasyon endikasyonuyla üretilmiş 20j/cm2 enerji sınırını geçmeyen seri atışlı diode lazer ekipmanı ile yapılacak epilasyon ve depilasyon işlemleri (Epilasyon işlemini gerçekleştirecek güzellik uzmanlarının, kullanacağı epilasyon cihazıyla ilgili bu Yönetmeliğin ek 2 nci maddesinde yer alan belgelerden veya Mesleki Yeterlilik Kurumundan alınan mesleki yeterlilik belgesinden birisine sahip olması zorunludur.)" düzenlemeleri getirilmiş, 9. maddesi ile asıl Yönetmeliğe eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yayımı tarihinden itibaren yirmi iş günü içinde güzellik salonlarında yer alan tüy alma uygulamalarına yönelik 600-1200 nanometre dalga aralığındaki yoğun atımlı ışık (IPL) ve sadece epilasyon endikasyonuyla üretilmiş 20j/cm2 enerji sınırını geçmeyen seri atışlı diode lazer ekipmanı ile bu ekipmanın cihaz tanımı ve spesifikasyonları, tasarım ve imalat bilgileri gibi teknik dokümantasyonuna ilişkin bilgiler, sorumlu müdür tarafından yetkili idareye ve valiliğe (il sağlık müdürlüğü) bildirilir." kuralı yer almıştır.
Öte yandan, 14/04/1928 tarih ve 863 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 07/06/2011 tarih ve 27957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde; " ... o) Tıbbi cihaz: İnsanda kullanıldıklarında aslî fonksiyonunu farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde;
1) Hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi ya da
2)Yaralanma veya sakatlığın tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi ya da
3) Anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması veyahut
4) Doğum kontrolü
amacıyla kullanılmak üzere imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, imalatçısı tarafından özellikle tanı ve/veya tedavi amaçlı kullanılmak üzere imal edilmiş ve tıbbi cihazın amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan yazılımlar da dahil, her türlü araç, alet, teçhizat, yazılım, aksesuar veya diğer malzemeleri, ... ifade eder." düzenlemesi bulunuyor iken, 02/06/2021 tarih ve 31499 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, tıbbi cihaz; "1) Amaçlanan asli fonksiyonunu, insan vücudu içerisinde veya üzerinde farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan fakat fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve spesifik olarak;
i) Hastalığın; tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tahmini, prognozu, tedavisi veya hafifletilmesi,
ii)Yaralanma veya sakatlığın; tanısı, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya kompanse edilmesi,
iii) Anatominin ya da bir fizyolojik yahut patolojik sürecin veya durumun; araştırılması, ikame edilmesi veya modifikasyonu,
iv) Organ, kan ve doku bağışları dâhil olmak üzere, insan vücudundan elde edilen örneklerin in vitro tetkiki vasıtasıyla bilgi sağlanması,
tıbbi amaçlarından biri veya daha fazlası için, imalatçı tarafından insan üzerinde tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tasarlanan alet, aparat, teçhizat, yazılım, implant, reaktif, materyal veya diğer malzemeleri,
2) Gebeliğin önlenmesine veya desteklenmesine yönelik cihazları,
3) 1 inci maddenin ikinci fıkrasında atıfta bulunulan cihazların ve bu bendin (1) numaralı alt bendinde atıfta bulunulan cihazların temizliği, dezenfeksiyonu veya sterilizasyonu için özel olarak tasarlanan ürünleri" şeklinde tanımlanmıştır.
Bununla birlikte anılan Yönetmeliğin 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Yönetmeliğin amacı doğrultusunda tıbbi cihazların, tıbbi cihaz aksesuarlarının ve bu Yönetmeliğin uygulandığı Ek XVI’da listelenen ürünlerin, bundan sonra “cihaz” olarak adlandırılacağı kuralına yer verilmiştir. Anılan Ek XVI listesinin 5. maddesinde ise "Cilt yenilemeye, dövme silme veya tüy almaya ya da diğer cilt uygulamalarına yönelik lazerler ve yoğun atımlı ışık (IPL) ekipmanı gibi, monokromatik ve geniş spektrumda, eş fazlı ve eş fazlı olmayan kaynaklar dâhil, insan vücudu üzerinde kullanılması amaçlanan yüksek yoğunluklu elektromanyetik radyasyon (örneğin, kızıl-ötesi/infrared, görünür ışık ve ultraviyole) yayan ekipman" cihazlarına yer verilerek, söz konusu cihazlar, bu Yönetmelik kapsamında sayılmış ve bu cihazlar için Tıbbi Cihaz Yönetmeliğ'inin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarelerin dava konusu işlemler ile düzenleme yapma yetkisi bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesine göre, işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermeye yetkili mercilerin, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde; insan sağlığına zarar vermemek, çevre kirliliğine yol açmamak, yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak şeklindeki genel kriterlere göre düzenlenecek Yönetmeliği esas alacakları; 5. maddesinde ise işyeri veya işletme açmak isteyenlerin; işin özelliğine göre 4. maddede belirtilen yönetmelikte öngörülen kriterlere uygun olarak işyerini düzenledikten sonra başvuru formunu doldurarak 3. maddede belirtilen mercie ibraz edecekleri hüküm altına alınmıştır.
Nitekim anılan Kanun'a dayanılarak işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesinde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek amacıyla İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in EK-1 sayılı ekinde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmında "J-Güzellik Salonları" bölümü düzenlenerek bu salonlar için ortak hükümlere ilave koşullar, bu yerlerde yapılabilecek işlemler ile bu işlemleri kimlerin yapabileceğine ilişkin kurallar belirlenmiştir.
Uyuşmazlıkta, Sağlık Bakanlığının dava konusu işleminde; güzellik salonlarında diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz mevzuatı kapsamında değerlendirilmediği, 12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen ve 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan cihazların 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 11. maddesinde değişiklik yapılması gerektiği şeklinde işlem tesis edildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu işlemi ile de Sağlık Bakanlığının söz konusu yazısı doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği hususunun tüm teşkilata duyurulduğu, bir diğer anlatımla anılan Yönetmelik'te halihazırda düzenleme bulunan konularda, idarelerce genel yazılar ile uygulamaya yön verecek şekilde yeni düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, 3572 sayılı Kanun uyarınca güzellik salonlarının da aralarında bulunduğu sıhhî müesseseler için sınıflarına ve özelliklerine göre aranacak niteliklere, güzellik salonlarında bulundurulması gereken özelliklere ve güzellik uzmanının yapabileceği işlemlere ilişkin Yönetmelik ile düzenleme yapılması gerekmesine ve İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te düzenlemeler bulunmasına rağmen aleniyet kazandırılmamış adsız düzenleyici işlem niteliğindeki genel yazılar ile aynı konulara ilişkin kurallar belirlendiği anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1\. Dava konusu işlemlerin İPTALİNE,
2\. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3\. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4\. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5\. Davalı idareler tarafından yapılan ... TL ve davalılar yanında davaya katılan müdahiller tarafından yapılan ... TL yargılama giderinin üzerilerinde bırakılmasına,
6\. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/05/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.


(X)-KARŞI OY :
Dava, davacı tarafından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile 12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen, 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan ütüleme seri atışlı diode lazer epilasyon cihazlarının 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği yönünde kanaate varıldığının belirtildiği, bunun üzerine de Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu 11/06/2020 tarih ve E.118577 sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığının görüşü doğrultusunda, bahse konu cihazlarla ilgili belediyelerin işyeri açma ve çalışma mevzuatı uygulamaları yönünden bilgilendirilmesi gerektiğinin tüm taşra teşkilatına bildirildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen dava konusu genel yazılar ile diode lazer epilasyon cihazlarının kullanımının güzellik salonlarında güzellik uzmanları tarafından kullanılmasına imkan tanındığı, buna karşın İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te "J-Güzellik Salonları" bölümü düzenlenerek bu salonlar için ortak hükümlere ilave koşullar, bu yerlerde yapılabilecek işlemler ile bu işlemleri kimlerin yapabileceğine ilişkin kuralların belirlendiği görüldüğünden anılan Yönetmelik'te halihazırda düzenleme bulunan konularda, idarelerce genel yazılar ile uygulamaya yön verecek şekilde yeni düzenlemeler yapılamayacağı, bu düzenlemelerin Yönetmelik değişiklikleri ile yapılması gerektiği açıktır.
Bununla birlikte, 25/08/2022 tarih ve 31934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile asıl Yönetmeliğin EK-1 sayılı ekinde yer alan "Sıhhî Müesseseler İçin Sınıflarına ve Özelliklerine Göre Aranacak Nitelikler" kısmının "J-Güzellik Salonları" bölümünün 11. maddesi ile 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yeniden düzenlendiği, uyuşmazlığa konu diode lazer epilasyon cihazlarının güzellik salonlarında güzellik uzmanları tarafından kullanılmasına Yönetmelikte yapılan düzenleme ile imkan tanındığı, bu halde davaya konu genel yazıların anılan Yönetmelik değişikliği ile zımnen hukuk aleminden kaldırıldığı, Yönetmelikte yer alan yeni düzenleme uyarınca uygulanma kabiliyetlerinin kalmadığı, bu konuda bundan böyle Yönetmelik hükümlerinin gözetileceği sonucuna varıldığından esasının incelenme olanağı kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.


(XX)- GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava konusu genel yazılar ile diode lazer epilasyon cihazlarının güzellik salonlarında güzellik uzmanları tarafından kullanılmasına imkan tanındığı, buna karşın İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te "J-Güzellik Salonları" bölümü düzenlenerek bu salonlar için ortak hükümlere ilave koşullar, bu yerlerde yapılabilecek işlemler ile bu işlemleri kimlerin yapabileceğine ilişkin kuralların belirlendiği görüldüğünden anılan Yönetmelik'te halihazırda düzenleme bulunan konularda, idarelerce genel yazılar ile uygulamaya yön verecek şekilde yeni düzenlemeler yapılamayacağı, bu düzenlemelerin Yönetmelik değişiklikleri ile yapılması gerektiği yönündeki gerekçeye katılmaktayım.
Bununla birlikte dava konusu işlemlerin şekil yönünden hukuka aykırılığı tespit edilse dahi diğer unsurlar yönünden de incelenmesi hukuk devleti ilkesi ve idari yargının idarenin hukuka uygunluğunu sağlama işlevi bakımından önem arz etmektedir.
Bu durumda, öncelikle dava konusu Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin incelenmesi gerekmektedir.
Anılan işlem, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısında belirtilen, üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediği görüşüne dayandırılmaktadır. Söz konusu görüşten yola çıkılarak diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz mevzuatı kapsamında değerlendirilmediği, 12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen ve 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan cihazların 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği kanaatine varıldığı görülmektedir.
Ancak dosya kapsamından, konunun insan sağlığı üzerindeki etkisi ve önemine binaen söz konusu cihazların tıbbi amaçlı epilasyon cihazı gibi üretilip üretilemediği, bu nitelikte üretilen bir cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamı dışında kalıp kalmayacağı, cihazın yoğunlaştırılmış ışık enerjisi vermesi nedeniyle konunun uzmanı doktor tarafından kullanılmasının zorunluluk arz edip etmeyeceği, bu cihazların uzman doktorlar dışındaki kişiler tarafından kullanılmasının sağlık açısından bir tehdit oluşturup oluşturmayacağı, bu cihazlarla yapılan işlemlerin tıbbi müdahale niteliğinde olup olmadığı hususlarının tıbben ve bilimsel olarak belirlenmediği ve Sağlık Bakanlığınca hukuken geçerli, somut bilgi ve belgelere dayanan bilimsel bir çalışma yapılıp yapılmadığı, hangi tıbbi ve bilimsel gerekçelerin dikkate alındığı, konuya ilişkin komisyon kurulup kurulmadığı, belirleme yapılırken hangi ölçütlerin göz önüne alındığı gibi hususların objektif, net ve anlaşılır şekilde ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısına dayanılarak, her ne kadar üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediği, bu nedenle diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz mevzuatı kapsamına girmeyeceği belirtilmiş ise de, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden diode lazer epilasyon cihazlarının doğrudan tıbbi cihaz olmadığı sonucuna da varılamamıştır.
Nitekim Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun, Güzellik Uzmanları Spa İşletmecileri ve Eğitmenleri Federasyonuna, pressatherapıy, IPL epilasyon, diode lazer epilasyon, cryo lipoliz, RF v.b. cihazlar gibi Yeni Tıbbi Cihaz Tüzüğü'nde tıbbi cihaz kapsamına girecek olan cihazların hekim veya uzman hekim tarafından kullanma mecburiyetinin getirilip getirilmeyeceği hakkında verilen ... tarih ve ... sayılı görüş yazısında özetle; "üreticisi tarafından tıbbi amaçlı kullanımı öngörülerek bir sağlık beyanı eşliğinde piyasaya arz edilen ve etkisini Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde yer alan tıbbi cihaz tanımı doğrultusunda gösteren ürünler Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında değerlendirilirken üreticisi tarafından tıbbi amaç öngörülmeden genel kullanıma yönelik piyasaya arz edilen ürünlerin ise ilgili Yönetmelik kapsamında değerlendirilmediği, bununla birlikte Avrupa Birliği Komisyonu tarafından, tıbbi cihazlara ilişkin hazırlanan ve tıbbi cihazların sınıflandırılması konusunda önemli değişiklikler içeren (AB) 2017/745 (MDR) ve (AB) 2017/746 (IVDR) sayılı Tüzüklerin uyumlaştırma çalışmalarının Kurum tarafından yürütüldüğü, bu bağlamda Kurum tarafından yayımlanan “Yeni Tıbbi Cihaz Tüzüğü (MDR) Kapsamında Risk Sınıfı Değişecek veya İlgili Tüzük Kapsamına Girecek Cihazlar Hakkında Duyuru” kapsamında da belirtildiği üzere, 'cilt yenilemeye, dövme silme veya tüy almaya ya da diğer cilt uygulamalarına yönelik lazerler ve yoğun atımlı ışık (İPL) ekipmanı' gibi monokromatik ve geniş spektrumda eş fazlı ve eş fazlı olmayan kaynaklar dâhil, insan vücudu üzerinde kullanılması amaçlanan yüksek yoğunluklu elektromanyetik radyasyon (örneğin, kızilötesi/infrared, görünür ışık ve ultraviyole) yayan ekipmanın tıbbi cihaz yönetmelikleri kapsamında değerlendirileceği" yönünde görüş bildirildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, aynı hususta Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun Sağlık Bakanlığına gönderdiği ... tarih ve ... sayılı yazısında da, 12j/cm2 enerjinin üzerindeki diode lazer cihazlarının Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin olarak; "bir ürünün tıbbi cihaz yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına ve hangi spesifikasyonlara sahip olduğuna, ilgili yönetmeliklerde yer alan tıbbi cihaz tanımı doğrultusunda, ürünün beyan edilen kullanım amacının, etki mekanizmasını açıklayıcı bilimsel veriler ile klinik değerlendirme raporunun ve bu rapora esas klinik verilerin ayrıntılı olarak incelenmesi ile karar verilebildiği ve cihazın kullanımı sırasında harcanan enerji miktarlarından ve dozundan bağımsız" olduğu yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemde atıf yapılan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı yazısında verilen bilimsel ve teknik görüşün aslında dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla da değişmiş olduğu, diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz olmasa bile risk profili açısından tıbbi cihazlara benzer olan ürün gruplarına dahil edilmiş olduğu görülmekle, anılan cihazların Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında yer almadığından söz etmenin mümkün olmadığı, böylece dosya kapsamından, Sağlık Bakanlığının dava konusu işleminde dayandırılan "12j/cm2 enerjinin üzerindeki diode lazer epilasyon cihazlarının Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olmadığı" yönündeki gerekçenin bilimsel ve teknik dayanağının olmadığı, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu yazısı ile de 12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen, 2014/30EU ve 2014/35EU belgeleri olan ütüleme seri atışlı diode lazer epilasyon cihazlarının 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununa göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişilerce kullanılmasına olanak tanınmakta olup, Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemine dayanılarak tesis edilen bu işlemde de yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerin yukarıda belirtilen gerekçelerin de eklenmesi suretiyle iptali gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.


(XXX)-KARŞI OY :
Bakanlıkların görev ve yetkilerine ilişkin hükümlerin de düzenlendiği 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 97. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, mahalli idareleri ve bunların merkezi idare ile olan alaka ve münasebetlerini düzenlemek görevi Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilmiş, anılan Kararname'nin "Altıncı Kısmı"nın tüm bakanlıklar için ortak hükümlerin düzenlendiği Onsekizinci Bölümünde yer alan 508. maddesinde ise, bakanlıkların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesinde;
"3 üncü maddede belirtilen merciler, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar.
a) İnsan sağlığına zarar vermemek,
b) Çevre kirliliğine yol açmamak,
c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak." hükmü yer almaktadır.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava konusu işleminin ise, Sağlık Bakanlığının konuyla ilgili görüşü doğrultusunda, diode lazer epilasyon cihazlarıyla ilgili belediyelerin işyeri açma ve çalışma mevzuatı uygulamaları yönünden bilgilendirilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'da, dava konusu işlemde yer verilen hususların mutlaka yönetmelikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmediği görüldüğünden, uyuşmazlığa konu hususların Yönetmelikte düzenlenmeden, genel bir yazı ile taşra teşkilatına duyurulması dava konusu işlemi yetki ve şekil açısından sakat hale getirmeyecektir.
Öte yandan, uyuşmazlık diode lazer epilasyonu cihazlarının güzellik salonlarında güzellik uzmanlarınca kullanılıp kullanılmayacağına ilişkindir.
Dava konusu Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi incelendiğinde; Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, Sağlık Bakanlığından, Güzellik Uzmanları SPA İşletmecileri ve Eğitmenleri Federasyonu tarafından diode lazer epilasyon cihazlarının güzellik salonlarında güzellik uzmanlarınca kullanılabilmesinin sağlanması da dahil olmak üzere birtakım taleplerde bulunulduğu belirtilerek söz konusu önerilerle ilgili oluşturulacak Bakanlık görüşünün bildirilmesi, diode lazer epilasyonu cihazlarının güzellik salonlarında kullanımının uygun görülmesi halinde bu konuyla ilgili -daha önce verilen yargı kararları uyarınca- ileride gündeme gelecek mevzuat çalışmalarına dayanak oluşturması açısından Bilimsel ve Teknik Raporun iletilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Bunun üzerine, Sağlık Bakanlığı bünyesinde 31/10/2019 tarihinde ... Derneği, ... Derneği, ... Derneği ile Güzellik Uzmanları SPA İşletmecileri ve Eğitmenleri Federasyon üyelerinin katılımının sağlandığı bir toplantı yapılmış, yapılan toplantıda ortak bir karar alınamadığından, toplantıya katılan dernek üyelerinin daha sonra yazılı görüş bildirmelerine karar verilmiş, iletilen görüşlerin değerlendirilmesi sonucunda ise Bakanlıklarınca “12j/cm2 enerji sınırını geçemeyen, 2014/30BU ve 2014/35EU belgeleri olan ütüleme seri atışlı diode lazer epilasyon cihazlarının 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na göre lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılabileceği" kanaatine varılmıştır.
Aynı zamanda, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 27/07/2018 tarih ve 140874 sayılı yazısında, üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmediği belirtildiğinden, bu çerçevede oluşturulan değerlendirme, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına iletilmiştir.
Buna göre, tıbbi cihaz yönetmelikleri kapsamında bulunmayan ve nitelikleri belirtilen diode lazer cihazlarının lazer epilasyon kurs bitirme belgesi veya mesleki yeterlilik belgesi almış olan kişiler tarafından kullanılıp kullanılmayacağının belirlenmesi noktasında yetkili otoritenin Sağlık Bakanlığı olduğu, gerekli tıbbi ve bilimsel çalışmanın bünyesinde yapıldığı, bağlı kuruluşu olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun, üreticisi tarafından herhangi bir sağlık beyanına yer verilmeden sadece genel kullanıma yönelik olarak piyasaya arz edilen epilasyon/depilasyon amaçlı ürünlerin ilgili mevzuat gereği Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında değerlendirilmeyeceği yönünde verdiği görüş de dikkate alınarak, bilimsel bir çalışma sonucunda dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, her ne kadar 02/06/2021 tarih ve 31499 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ile, diode lazer epilasyon cihazlarının tıbbi cihaz olarak adlandırılmaksızın risk profili açısından tıbbi cihazlara benzer olan ürün gruplarına dahil edilmiş olduğu görülmekte ise de, söz konusu değişikliğin dava konusu işlemlerin tesis edilmesinden sonra yapıldığı, hukuki denetimin ise işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yapılması gerektiği açıktır.
Bu durumda, dava konusu Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işleme istinaden Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.