Danıştay 8. D 2023/4692 K.

Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2021/6203 E. , 2023/4692 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/6203

Karar No : 2023/4692

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) ... Birliği

VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ...

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Bakanlığı

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Hakim olarak görev yapmaktayken Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarılan ... 'ın Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; müdahil hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üyelik suçlaması ile yapılan soruşturma sonucu Konya Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve ... sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Anayasa Mahkemesinin ... başvuru numaralı ve ... tarihli, ... başvuru numaralı ve ...tarihli Genel Kurul Kararlarında yer verilen gerekçeler doğrultusunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacı Bakanlık tarafından müdahil ...'ın, göreve başladığı 19/08/2011 tarihinden, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından meslekten çıkarıldığı 13/02/2017 tarihine kadar geçen süre içerisinde 645 gün aylıksız izin kullandığı ve 1ay 23 gün tedbiren görevden uzaklaştırıldığı, dolayısıyla Kanun'un aradığı 4 yıllık hizmet süresini icra etmediği nazara alındığında, Avukatlık Kanununun 4/1. maddesi uyarınca avukatlık stajından muafiyet şartlarını taşımadığı ileri sürülse de müdahilin ... tarihinden ... tarihine kadar hakimlik yaptığı ve Kanunun aradığı şartı sağladığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... gün ve E:..., K:... sayılı kararda; müdahil hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üyelik suçundan dolayı Konya Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:... sayısına kayden açılan soruşturma neticesinde ... tarih ve ... sayılı karar ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Anayasa Mahkemesi'nin ... başvuru numaralı ve ... tarihli Genel Kurul kararının gerekçesi doğrultusunda KHK ile ihraç edilmiş olmasının adı geçenin baro levhasına yazılmasına engel teşkil etmediği, öte yandan ilgili hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulunda şikayet dosyasının bulunmasının da yukarıda anılan mevzuat uyarınca avukat olunmasına engel teşkil eden haller arasında sayılmadığı açık olduğundan; davacı Adalet Bakanlığı tarafından, dava konusu işlemin iptali isteminin ve ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin işlemin bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderilmesinin sebep unsuru olarak gösterilen anılan hususların, dava konusu ısrar işlemini hukuken sakatlar nitelikte görülmemekte ise de; diğer bir sebep unsuru olan müdahil ...'ın hakim olarak göreve başladığı 19/08/2011 tarihinden, Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarıldığı 13/02/2017 tarihine kadar geçen süre içerisinde 645 gün aylıksız izin kullandığı ve 1 ay 23 gün tedbiren görevden uzaklaştırıldığından Avukatlık Kanununun 4/1. maddesi uyarınca avukatlık stajından muafiyet şartlarını taşımadığı ve bu nedenle de baro levhasına yazılamayacağı yönündeki iddianın ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, mevzuat hükümleri incelendiğinde; avukatlığa kabul edilebilmek için avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmanın zorunlu olduğu, ancak, adli, idari ve askeri yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı doçentlik görevlerinde dört yıl, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanların diğer koşulları taşıması kaydıyla staj yapmaksızın baro levhasına kayıt olabileceklerinin açık olduğu, olayda; müdahil ...'ın hakim olarak göreve başladığı 19/08/2011 tarihinden, meslekten çıkarıldığı 13/02/2017 tarihine kadar geçen süre içerisinde 645 gün aylıksız izin kullandığı ihtilafsız olup; aylıksız izin kullanılan sürenin hakimlikte hizmet etme olarak değerlendirilemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığından 1136 sayılı Kanunun 4/1.maddesinde yer alan dört yıl hakimlikte hizmet etme şartını taşımadığı açık olan müdahilin staj bitimi belgesi almaksızın baro levhasına avukat olarak yazılması yönündeki ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davalı Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Hakimlik görevi sırasında kanunun aradığı sene şartının fiilen görev yapılarak geçirilmesinin olması gereken hukuk açısından doğru olduğu, ilgili kanun hükmünün amaçsal yorumunun bu şekilde yapılıp yapılmayacağı hususunun ise Danıştayca değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: Müdahilin göreve başladığı 19.08.2011 tarihinden 13.02.2017 tarihine kadar yaklaşık 5 yıl 6 ay hakimlik görevini sürdürdüğü, yasalarla kendisine tanınmış bir hak olan aylıksız izin hakkını kullandığı, Bölge İdare Mahkemesince müdahilin avukatlık ruhsatı alma şartını hakimlikte 4 yıl fiili hizmet yapmamış olması nedeniyle sağlamadığı yönünde karar verilmiş ise de ilgili kanunun açıkça 4 yıl hakimlik veya savcılık görevinde bulunmak şartını aradığı, kanun lafzında bu hizmetin fiili olarak geçirilmesi gereken süre veya fiili hizmet süresi olduğuna dair herhangi bir ibarenin bulunmadığı, öte yandan analık iznine bağlı ücretsiz izin kullanılması durumunda söz konusu ücretsiz izin süresinin derece ve kademeden sayıldığı, diğer taraftan ücretsiz izinde iken kişinin hakim/savcı sıfatını taşımaya devam ettiği ve bu sıfatın gerektirdiği yükümlülüklerle bağlı olduğu, dolayısıyla kişinin ücretsiz izne ayrılmasının meslekten tamamen çıkmak anlamına gelmediği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu karar henüz davalı tarafından temyiz edilmeden müdahil tarafından temyiz edildiğinden müdahilin temyiz başvurusunun incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar ise kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden istemin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Müdahil ...'ın, ... Ağır Ceza Mahkemesi hakimi iken Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin onaylanmasına dair 6749 sayılı Kanunun 3/1. maddesi gereğince meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Karara karşı ilgilinin yeniden inceleme talebi ... tarih ve ... sayılı karar ile reddedilmiş ve karar bu tarihte kesinleşmiştir.

Müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen ceza soruşturması sonucunda 12.07.2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ve bu karar 07.08.2019 tarihinde kesinleşmiştir.

Müdahil, 16.07.2019 tarihli dilekçesi ile ... Barosu levhasına yazılma başvurusunda bulunmuş, talebi kabul edilerek ... tarih ve ... sayılı Baro Yönetim Kurulu kararı ile baro levhasına kaydedilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararıyla uygun bulunmuştur.

Adalet Bakanlığınca, bila tarih ve ... sayılı yazı ile ilgilinin 645 gün aylıksız izin kullanması ve 1 ay 23 gün tedbiren görevinden uzaklaştırılmış olması sebebiyle Kanunun aradığı 4 yıllık hizmet süresini icra etmediği ve bu nedenle Avukatlık Kanununun 4/1. maddesi uyarınca avukatlık stajından muafiyet şartlarını taşımadığı; öte yandan adı geçenin stajdan muaf olduğu kabul edilse dahi meslekten çıkarılması nedeniyle 667 sayılı KHK'nın 4/2. maddesi gereği kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığı belirtilerek karar tekrar görüşülmek üzere iade edilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ... tarih ve ... sayılı karar ile önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde, "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) (Mülga bend: 28.11.2006 - 5558 S.K/Madde 1), e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir."; "İstisnalar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, "Adli, idari ve askeri yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı doçentlik görevlerinde dört yıl, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanlarda 3 üncü maddenin (c) ve (d) bentlerinde yazılı koşullar aranmaz." hükmü yer almıştır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun "İzinler" başlıklı 56. maddesinin son fıkrasında, Hakim ve savcıların; mazeret, hastalık ve aylıksız izinleri hakkında Devlet Memurları Kanunundaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Kanunun "Aylıksız izin" başlıklı 108. maddesinin (B) bendinde, "Doğum yapan memura, 104 üncü madde uyarınca verilen doğum sonrası analık izni süresinin veya aynı maddenin (F) fıkrası uyarınca verilen izin süresinin bitiminden; eşi doğum yapan memura ise, doğum tarihinden itibaren istekleri üzerine yirmidört aya kadar aylıksız izin verilir." hükmü; 36. maddesinin "Ortak hükümler" bölümünün (C) fıkrasına 10.02.2016 tarih ve 29620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6663 sayılı Kanunun 5. maddesi ile eklenen 8. bendinde, "108 inci maddenin (B) fıkrası uyarınca kullanılan aylıksız izin süreleri, her yıl için bir kademe ilerlemesi ve her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Adalet Bakanlığının bila tarih ve 67960 sayılı geri gönderme yazısı incelendiğinde; müdahilin iki gerekçe ile baro levhasına yazılmasının uygun bulunmadığı görülmektedir.

Bu gerekçelerden ilki müdahilin meslekten çıkarılması nedeniyle 667 sayılı KHK'nın 4/2. maddesi gereği kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmadığına ilişkin olup baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılan bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin ... başvuru numaralı ve 23.07.2020 tarihli Genel Kurul kararı ile avukatlığın maddi anlamda bir kamu hizmeti olup olmadığına dair tartışmadan bağımsız olarak 6749 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen kamu hizmetlerinde istihdam yasağının bir serbest meslek faaliyeti olan avukatlık yapmayı da kapsadığı şeklindeki yorumun oldukça zorlama ve öngörülemez olduğu, dolayısıyla usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği kanaatine varıldığı, başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı, bu yorumun başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olduğu değerlendirilerek bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varıldığı gerekçesiyle hak ihlali kararı verildiği, öte yandan özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenen Tamer Mahmutoğlu başvurusunda (Başvuru No:2017/38953) da benzer değerlendirmelerin yapıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda serbest avukatlık faaliyeti kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceğinden müdahilin hakimlik mesleğinden çıkarılmış olmasının tek başına baro levhasına yazılmasını engelleyen bir husus olmadığı yönündeki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararındaki değerlendirmelerde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan; müdahilin hakimlik mesleğine başladığı 19.08.2011 tarihi ila meslekten çıkarıldığı 13.02.2017 tarihleri arasında geçen süre içerisinde 645 gün (1 yıl 9 ay 4 gün) aylıksız izin kullanmış olmasının 1136 sayılı Kanunun "İstisnalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen 4 yıllık süre açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

1136 sayılı Kanunun 3. maddesinde, avukatlığa kabul şartları düzenlenmiş olup kural olarak bir kişinin baro levhasına yazılabilmesi için avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olması gerekmektedir.

Aynı Kanunun 4. maddesinde ise kurala bir istisna getirilerek adli, idari ve askeri yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı doçentlik görevlerinde 4 yıl; kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanlarda avukatlık stajını tamamlama şartının aranmayacağı düzenlenmiştir.

Buna göre; düzenleme, avukatlık stajına muafiyet düzenlemesi getirerek tahdidi olarak sayılan belirli birtakım görevlerde geçen sürelerin kişilerin avukatlık stajı yapması sebebiyle elde edecekleri fayda ve kazanımların elde edildiği yönünde bir kabule dayanmaktadır.

Diğer taraftan, 2802 sayılı Kanunun 56. maddesinde hakim ve savcıların aylıksız izinleri yönünden 657 sayılı Kanuna atıf yapıldığından aylıksız izin kurumunun devlet memurunun hukuki statüsüne etkilerinin incelenmesi gerekmektedir. Aylıksız izin, 657 sayılı Kanunun 108. maddesinde düzenlenmiş olup izin süresince devlet memurunun memuriyetle olan bağı kesilmemekte, sadece izin süresince memurun göreve gitmemesi ve mali haklar ile bazı sosyal haklardan yararlanamaması sonucu doğmaktadır. Bununla beraber izin süresince memurun Devlet memuriyetine ilişkin yükümlülükleri ise devam etmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; müdahilin hakimlik mesleğine başladığı 19.08.2011 tarihinden meslekten çıkarılmasına karar verildiği 13.02.2017 tarihine kadar geçen süre zarfında toplamda 645 gün (1 yıl 9 ay 4 gün) ücretsiz izin kullandığı, bu nedenle müdahilin 1136 sayılı Kanunun 4/1. maddesinde belirtilen 4 yıllık süreyi doldurmadığı gerekçesiyle baro levhasına yazılmasının yerinde görülmediği belirtilmiş ise de; madde metninde stajdan muafiyet için "adli, idari ve askeri yargı hakimlik ve savcılıklarında 4 yıl süre ile hizmet etmiş olmak" şartı aranmakla birlikte söz konusu 4 yıllık sürenin "fiilen hizmette geçirilmesi gereken süre" olduğuna ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, düzenleme olmayan bir hususta yorum yolu ile aleyhe değerlendirme yapılamayacağı şüphesizdir.

Bu itibarla, müdahilin aylıksız izinde geçirdiği sürelerin de hesaba katılarak 1136 sayılı Kanunun 4/1. maddesi kapsamında öngörülen stajdan muafiyete ilişkin düzenlemeden yararlandırılması gerekmekte olup aksi yönde yapılan değerlendirme ile verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,

2. . . . Bölge İdare Mahkemesi . . . İdari Dava Dairesinin . . . gün ve E:. . . , K:. . . sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,

4. Kesin olarak 13/10/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)- Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.