Danıştay 7. D 2023/3921 K.

Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2021/1969 E. , 2023/3921 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

YEDİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1969

Karar No : 2023/3921

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: POS cihazı kullanılmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, davacı adına 2009 yılının Temmuz ilâ Aralık dönemleri için re'sen salınan banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Bozma kararı üzerine, vergi tekniği raporunda yer alan ifadeler ile banka hesap hareketlerinin incelenmesinden davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu anlaşılmışsa da, davacının bankalara ödediği komisyon tutarlarının vergi matrahının hesaplanmasında gözetilmediği, ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisinin matrahının elde edilen gelirden lehe kalan tutarlardan oluşması gerekirken, pos cihazı kullanımından kaynaklanan ve bankalar tarafından kesilen komisyon tutarları tenzil edilmeksizin davacı lehine komisyon geliri hesaplandığından, üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Tesis edilen dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dosyanın incelenmesinden; vergi inceleme elemanınca, kart sahiplerinin ifadelerinden yola çıkılarak, %2,75 oranında komisyon geliri elde edildiğinden bahisle aylara göre iç yüzde yöntemi uygulanmak suretiyle banka ve sigorta muameleleri vergisi matrahının belirlendiği, Dairemizce, pos cihazlarının kullanımından kaynaklanan ve bankalara göre değişen oranlarda uygulanabilen banka komisyon giderlerinin matrahın hesaplanmasında dikkate alınması suretiyle karar verilmek üzere verilen bozma kararı üzerine vergi tekniği raporunda belirtilen banka komisyon giderleri ile davacının elde ettiği belirtilen faiz gelirleri göz önünde bulundurularak bozma kararında belirtilen esaslar doğrultusunda yeniden inceleme yapılmak suretiyle matrahın hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekirken, bu hususlarda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın cezalı tarhiyatın iptali yolunda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 2. fıkrasında, vergi ziyaına 359. maddede belirtilen kaçakçılık fiilleriyle yol açılması halinde cezanın üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlandığından, belirtilen maddelerde öngörülen koşulların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Temyiz isteminin kabulüne,

2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,

5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.