Danıştay 7. D 2023/4037 K.

Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2021/1441 E. , 2023/4037 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

YEDİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/1441

Karar No : 2023/4037

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLLERİ : Av. … - Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, davacı adına 2011 yılının Ocak ilâ Mart dönemleri için resen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Bozma kararı üzerine işin esası hakkında yapılan inceleme sonucunda; olayda, ifadesi alınan şahısların bir kısmının açıkça mal ve hizmet ifası söz konusu olmaksızın komisyon karşılığında nakit para aldıklarını, bir kısmının kredi kartı borçlarını POS cihazı aracılığıyla ileri tarihe ertelediklerini, bir kısmının kontör aldıklarını beyan ettiği ancak buna ilişkin herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, bir kısmınında kredi kartlarını kullanması için başkalarına verdiklerini belirttiği, bu durumun hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığı, anılan ifadelerden ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılmakla birlikte, verginin matrahı hesaplanırken POS cihazı kullanımından kaynaklanan ve bankalar tarafından kesilen komisyon tutarının dikkate alınmamasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Olay hakkında düzenlenen raporda hem bankaların aldığı komisyon tutarı hem de bu tür işlemlerde bankanın kestiği komisyon tutarı hariç net orana değinilerek matrahın belirlendiği anlaşıldığından yukarıda belirtilen gerekçeyle verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmamıştır. Belirtilen nedenle kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, davacı adına 2011 yılının Ocak ilâ Mart dönemleri için resen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinin 3. fıkrasında, 2279 sayılı Kanuna göre ikraz işleriyle uğraşanlarla, 2. fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini devamlı olarak yapanların, bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacakları hükme bağlanmış; olay tarihinde yürürlükte olan 30/09/1983 tarih ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinde de; devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerin ikrazatçı sayılacakları açıklanmıştır.

Her iki düzenlemenin birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere, 6802 sayılı Kanun'un uygulaması bakımından bir kişinin banker sayılabilmesi için aranan koşul, ivaz karşılığı ödünç para verme işinin, devamlı ve mutat meslek halinde yapılmasıdır. Dairemizin süre gelen içtihadına göre ise, aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi halleri, ikraz işiyle devamlı ve mutat meslek halinde uğraşıldığını göstermektedir.

Diğer taraftan, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait bulunduğu; 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, örnekleme yoluyla ifadelerine başvurulan kişilerin %2-3 oranında komisyon ödediklerine dair beyanlarının bulunduğunun, ayrıca komisyon olarak bankaların da peşin çekim veya taksitli çekime göre değişmekle birlikte aylık %1,5-2 oranı civarında komisyon aldıklarının, çeşitli illerde yapılan incelemelerde de bu tür işlemlerde alınan komisyon/faiz oranının bankanın kestiği komisyon hariç net %3-5 oranında olduğunun belirtildiği, bu nedenle, davacının çekim yapılan tutarlar üzerinden net %3 oranında kendi lehine para elde ettiğinden bahisle davaya konu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin, vergi inceleme elamanı tarafından alınan ifadelerden ve banka hesap hareketlerinin incelenmesinden, davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğuna dair yargısında isabet bulunmakla birlikte, düzenlenen vergi tekniği raporunda bankaların aldığı komisyon tutarının da dikkate alınması suretiyle net komisyon geliri üzerinden vergi matrahının hesaplandığı tespit edilmiş olup, verginin matrahı hesaplanırken POS cihazı kullanımından kaynaklanan ve bankalar tarafından kesilen komisyon tutarının dikkate alınmadığından bahisle tarhiyatın iptal edilmesinde hukuki isabet bulunmamıştır.

Öte yandan, davacı adına 2011 yılına ilişkin olarak re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin iptali istemiyle açılan davada vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin, davacının savunma hakkını engellediği gerekçesiyle verilen iptal kararının, Danıştay Dördüncü Dairesi tarafından bozulması üzerine, .. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği, ilk derece yargı yerince, yani davanın kanuni hakimi (doğal yargıcı) tarafından hiç hüküm kurulmamış bir konuda, istinaf merciince esastan bir karar verilemeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verildiği, bu kararın Danıştay Dördüncü Dairesinin 05/07/2022 tarih ve E:2022/4584, K:2022/4570 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi tarafından ilk inceleme üzerine verilmiş bir karar olmadığından veya görevsiz ya da yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış bir dava bulunmadığından, cezalı tarhiyatın hukuka uygunluğu yönünden incelemenin bölge idare mahkemesince yapılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, anılan bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda aynı Vergi Dava Dairesinin 21/09/2023 tarih ve E:2022/1805, K:2023/807 sayılı kararıyla davanın reddedildiği hususunun yeniden verilecek kararda göz önüne alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.  Temyiz isteminin kabulüne,

2. . . . Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,

5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.