Danıştay 3. D 2023/3938 K.

Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2023/5315 E. , 2023/3938 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2023/5315

Karar No : 2023/3938

TEMYİZ EDENLER 1-(DAVACI) ...

                                              2. (DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü/... 	

VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte belge düzenlediği ve POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkındaki saptamalar, yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğunu ve sahte fatura düzenlediğini kanıtlamaya yeterli olduğundan yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gibi POS tefeciliği üzerinden elde edilen komisyon gelirinin, kredi kartlarıyla işlem yaptıran şahısların ifadeleri dikkate alınarak %3 oranı esas alınarak hesaplanmasının da hukuka uygun düştüğü ancak POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon geliri hesaplanırken POS cihazları ile ilgili ödenen banka komisyon giderlerinin dikkate alınmadığı, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı ve yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği gerekçesiyle dava konusu tarhiyatın, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde edilen komisyon gelirinden kaynaklanan kısmı yönünden dava reddedilmiş, POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirine isabet eden kısmı azaltılmış, geçici vergi kaldırılmış, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ise bir kata indirilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu olayda vergi ziyaına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddede yazılı fillerle yazılı fillerle sebebiyet verildiğinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesi gerektiği, ihbarname kuralına göre geçici verginin ihbarnamede yer alacağı ancak 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrası uyarınca mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği, mahsup dönemi geçen geçici vergiye gecikme faizi ve vergi ziyaı cezasının tahakkuk ve tahsilinin sağlanabilmesi için geçici verginin tarh edilerek tahakkukunun sağlanması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin reddi, davalı temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Davacı hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, düzenlediği kontör satış faturalarının yasa dışı ikrazatçılık ve kayıt dışı gelirinin gizlenmesi amacına yönelik olduğu, komisyon geliri elde etmediği, kontör faturası haricinde tanzim ettiği faturaların ise sahte olup Danıştay yerleşik içtihatlarına göre %2 komisyon karşılığında düzenlendiği, 2014 ve 2015 yıllarında POS tefecilik faaliyeti kapsamında yapılan 8.218.230,55 TL tutarındaki kredi kartı çekişlerinden alınan ifadeler doğrultusunda %3 oranında komisyon geliri elde ettiği, sanal görüntülü sohbet sitelerinden sağladığı kayıt dışı gelirin hesabında ise katma değer vergisi ve maliyet unsurlarının dikkate alınması gerektiği yönünde tespitlere yer verildiği, takdir komisyonu kararı uyarınca da söz konusu vergi tekniği raporu done alınarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının, dava konusu tarhiyatın, POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirinden kaynaklanan kısmının banka komisyonu tutarlarının düşülmesi suretiyle ulaşılan bölümü dışındaki hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.

Öte yandan, davacının POS cihazları ile ilgili ödediği banka komisyon giderlerinin maliyete dahil edilmediği yönünde herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi vergi tekniği raporunda da böyle bir saptamaya yer verilmediği dikkate alındığında, Vergi Mahkemesince, somut olarak da belirlenemeyen tutar esas alınarak tarhiyatın, POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirinden kaynaklanan kısmının azaltılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare istinaf başvurusunun reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

        1.  Davacı temyiz isteminin  reddine, davalı idare  temyiz isteminin  kısmen reddine,

2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; dava konusu tarhiyatın, POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirinden kaynaklanan kısmının, banka komisyonu tutarlarının düşülmesi suretiyle bulunan bölümü dışındaki hüküm fıkralarının ONANMASINA,

3. Davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulüne,

4. Kararın; tarhiyatın, POS tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirinden kaynaklanan kısmının, banka komisyonu tutarlarının düşülmesi suretiyle bulunan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,

5. Davacıdan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 19/10/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.