Danıştay 2. D 2023/4167 K.

Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/8517 E. , 2023/4167 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/8517

Karar No : 2023/4167

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE

BULUNAN (DAVALI) : …Valiliği

…

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın gerekçesi kısmen düzeltilmek suretiyle onanmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 18/06/2019 günlü, E:2016/57718, K:2019/4160 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Dava; polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesi uyarınca "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak'' fiilini işlediğinden bahisle "24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile tecziye edilmesine ilişkin Hatay Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; Mahkemenin 29/06/2015 günlü ara kararıyla davalı idareden, davacı hakkında yürütülen soruşturmada sosyal medya hesabına erişimin ne şekilde sağlandığının sorulduğu, verilen cevap ile davacının sosyal medya hesabına erişimin, Emniyet Genel Müdürlüğünün talebi üzerine Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından sağlandığının ifade edildiği, iletişimin denetiminin sadece yasayla izin verilmiş kuruma ait olduğu dikkate alındığında, idarenin bu denetimi kendisinin yapmasının hukuka aykırılık teşkil edeceği, aksi hâlin kabulünün özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne öngörülemez bir biçimde kontrolsüz müdahale anlamına geleceği, bunun bir hukuk devletince korunmasının söz konusu olamayacağının açık olduğu, davacının beyanları, dosya içerisinde mevcut bilgi ve belgeler ve idarenin beyanları dikkate alındığında dava konusu suçun herhangi bir tereddüte yer vermeyecek şekilde sübuta erdiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, disiplin cezasına konu olan fiilin somut olarak tüm delilleriyle ortaya konulamadığı, kanunen öngörülen usullerin dışında elde edilen delillere dayanılarak dava konusu disiplin cezasının tesis edildiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 18/06/2019 günlü, E:2016/57718, K:2019/4160 sayılı kararıyla; "Facebook'' adlı sosyal paylaşım sitesinde, paylaşımın yapıldığı sayfanın herkese açık hesap statüsünde olduğu ve davacının profil sayfasında yer alan kişisel bilgilerin herkesçe görülebilir şekilde paylaşıldığı anlaşıldığından; erişimi için koruma duvarının aşılması gibi özel bir çaba gerektirmeyen, herkesçe ulaşılabilir nitelikteki bilgilerin Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından elde edilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği açık olduğundan, temyizen incelenen İdare Mahkemesi kararında yer alan; davacı hakkında yürütülen soruşturmada sosyal medya hesabına erişimin Emniyet Genel Müdürlüğünün talebi üzerine Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından sağlandığı, iletişimin denetiminin sadece yasayla izin verilmiş kuruma ait olduğu, idarenin bu denetimi kendisinin yapmasının hukuka aykırılık teşkil edeceği, kanunen öngörülen usullerin dışında delil elde edildiği yönündeki gerekçeye yer verilmesinde hukuka uyarlık bulunmasa da; İdare Mahkemesinin diğer gerekçelerinin hukuka uygun bulunması karşısında, bu hususun, anılan kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek İdare Mahkemesi kararının gerekçesi kısmen düzeltilmek suretiyle onanmasına hükmedilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 18/06/2019 günlü, E:2016/57718, K:2019/4160 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesi uyarınca "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak'' fiilini işlediğinden bahisle "24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile tecziye edilmesine ilişkin Hatay Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır." hükmü yer almıştır.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde; "Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin yukarıda anılan 1. cümlesi, 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmî Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış, bu KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmış, 7068 sayılı ''Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'' ise 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Anılan, 7068 sayılı Kanun'un 8/4-b-5. maddesinde; "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" için 6 ay kısa süreli durdurma cezası öngörülmüş ise de; 01/04/2022 günlü, 31796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararıyla; bu maddede yer alan ''...içinde veya...'' ibaresi; 19/07/2023 günlü, 32253 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E:2023/24, K:2023/91 sayılı kararıyla da maddenin kalan kısmı iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararı incelendiğinde; ''... Kuralın lafzına bakıldığında görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirmenin disiplin suçunun oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kural, görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerine yönelik olarak getirilen olumsuz eleştirinin otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren bir unsur taşıyıp taşımadığı yahut genel olarak hizmet anlayışı içerisinde makul karşılanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın her türlü eleştirinin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır. Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E.2023/24, K:2023/91 sayılı kararında da benzer gerekçelere dayanıldığı ve kararların yürürlüğe giriş tarihinin ayrıca düzenlenmediği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.

Bu itibarla somut olayda, disiplin cezası verilmesine ilişkin idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal edilen kuralda betimlenen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, yasal dayanaktan yoksun hâle gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,

2. … İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,

3. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,

4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 20/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.