Danıştay 2. D 2023/5923 K.

Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/7071 E. , 2023/5923 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/7071

Karar No : 2023/5923

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Bakanlığı

VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. …

2 - … Genel Müdürlüğü

VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, … İstihbarat Şube Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde … isimli şahsın iletişiminin dinlenmesi olayına ilişkin olarak "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de aynı Tüzük'ün 15. maddesi uygulanarak alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; … isimli kişi hakkında, geçmişinde organize suç örgütü veya uyuşturucu ticaretiyle bağlantısı olduğu yönünde herhangi bir kayıt bulunmadığı halde, güvenilirlik düzeyi oldukça düşük bilgi notu esas alınarak ve başkaca bir araştırma yapmaksızın iletişime müdahale talep formu düzenlendiği; iletişime müdahale talep formunda imzası bulunan davacının, yaşadığı yerde sosyo-ekonomik olarak saygınlığı olan kişiler hakkında iletişime müdahale talep formu düzenlerken bilgi notlarının kaynağını ile güvenirliğini sorgulamamasının ve başkaca bir araştırma yapmamasının, davacının istihbarat alanında uzman kişi olduğu da düşünüldüğünde ihmali bir davranış olarak değerlendirilemeyeceği, davacının kastı olduğunun kabulü gerektiği, başka bir ifade ile mahkemelerden dinleme kararı çıkartabilmek için kasıtlı olarak ve gerçeklere aykırı olarak iletişime müdahale talep formu düzenlendiği kanaatine varıldığı, bu durumda, davacının sübut bulan, kasıtlı olarak gerçeğe aykırı mahiyette iletişime müdahale talep formu düzenleme fiili nedeniyle eylemine uyan disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; hakkında önleme dinlemesi yapılacak kişiye ilişkin iletişime müdahale talep formunun istihbarat daire başkanlığına ait birçok analiz programında çalışmalar yapılarak ve mevzuata uygun olarak düzenlendiği; kaldı ki dava konusu işlemde kimin dinleneceği hususunda bir inisiyatifinin bulunmadığının vurgulandığı, ceza tarihi itibarıyla zamanaşımı oluştuğu, savunma hakkının kısıtlandığı, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : … Bakanlığının Cevabı : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Müdürlüğünün Cevabı : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

… İl Emniyet Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, ...Şube Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde ... isimli kişiye ait … numaralı telefonun 19/10/2012-19/01/2013 tarihleri arasında dinlenmesine ilişkin teknik takip talep formunda imzasının bulunması davranışıyla "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, geçmiş hizmetlerinin olumlu olması ve kimin dinleneceği hususunda bir inisiyatifinin olmadığı, verilen emirleri yerine getirdiği ve matbu işlemleri uyguladığı göz önüne alınarak aynı Tüzük'ün 15. maddesinin uygulanmasıyla bir derece alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılmıştır.

Davacı, cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün (26/6/2015 günlü, 2015/7911 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Tüzüğün 1. maddesiyle, bu Tüzüğün adı “Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü" olarak değiştirilmiştir.) 8/12 maddesinde; "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış, "Bir alt ceza verilmesi" başlıklı 15. maddesinde de, kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara bu Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısının uygulanabileceği öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuştur.

"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Davacı, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12 maddesinde yer alan "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" fiilini işlediğinden bahisle cezalandırılmış olup, anılan hükme göre disiplin cezası verilebilmesi için fiilin kasten işlenmesi gerekmektedir. Kast, Türk Ceza Kanunu'nun 21. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.

Dava konusu işlemin incelenmesinde; davacının, ... isimli kişiye ait telefonun dinlenmesine ilişkin teknik takip talep formunda imzasının bulunması davranışıyla "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12 maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, geçmiş hizmetlerinin olumlu olması ve kimin dinleneceği hususunda bir inisiyatifinin olmadığı, verilen emirleri yerine getirdiği ve matbu işlemleri uyguladığı göz önüne alınarak aynı Tüzük'ün 15. maddesinin uygulanmasıyla bir derece alt ceza olan "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırıldığı görülmektedir. Davacının, dinleme işlemine esas teknik takip talep formunda imzasının bulunduğu sabit olmakla birlikte; dava konusu işlemde alt cezanın uygulanmasına gerekçe olarak gösterilen ve (davacının) kimin dinleneceği hususunda bir inisiyatifinin olmadığı, verilen emirleri yerine getirdiği ve matbu işlemleri uyguladığı yönündeki ifadede yer alan "inisiyatifinin olmadığı, verilen emirleri yerine getirdiği" ibaresi, davacının sorumluluk alma ve karar verme yetkisinin bulunmadığı anlamına gelmekte, bu da fiilin gerçekleşmesi için aranan kast unsurunun gerçekleşmediğini göstermektedir.

Bu bağlamda; davacının fiilinin "Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek" kapsamında olmadığı açık olup, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/12 maddesiyle örtüşmediği ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,

2. . . . İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,

3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Usul ve yasaya uygun olan … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.