Danıştay 13. D 2023/6298 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/3431 E. , 2023/6298 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/3431

Karar No:2023/6298

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) … Enerji İnşaat A.Ş.

2. … İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 16/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … sayılı ihale kayıt numaralı "Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğü Hisarcık Açık Ocağında 50550000 Ton Kantar Tartım Ölçümlü Dekapaj Yapım" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 31/05/2023 tarih ve 2023/UY.I-838 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 4. iddianın bazı kısımları yönünden iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca ihale üzerinde bırakılan … Group Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … Yol Yapı İnşaat Maden Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - … Mühendislik İnşaat Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığına yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurul'a 4 iddia ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine Kurul kararının "İstekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda güncel ortaklık yapısına ilişkin beyan edilen bilgilerin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgiler ile uyumlu olmadığı, güncel ortaklık yapısına ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda doğru şekilde beyan edilmediği" şeklindeki 4. iddia yönünden iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağının anonim şirket statüsünde olduğu ve tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP'a yüklendiği, EKAP'a yüklü ortaklık yapısına ilişkin belgelerin ünvan değişikliği öncesine ilişkin olduğu görülmekte ise de, söz konusu ünvan değişikliğinin ticaret siciline tescil edildiği ve 07/09/2022 tarih ve 10665 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanarak geçerlilik kazandığı, ünvan değişikliği öncesinde EKAP'a yüklenen belgelerin yeni ünvan ile ihaleye katılan tüzel kişilik için değerlendirmeye esas alınabileceği, ...'nin … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararı ile ortaklıktan ayrıldığı, yeterlik bilgileri tablosunda da hisse devri sonrasındaki ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin beyan edildiği, özel ortakların ise limited şirket statüsünde ve tek ortaklı oldukları, bu nitelikteki tüzel kişilerin ortaklık yapısı ve yönetimdeki görevlilerine ilişkin bilgilerin MERSİS entegrasyonu kapsamında EKAP'a aktarıldığı, isteklinin ortakları tarafından ayrı ayrı olmak üzere yönetimindeki görevlileri ile ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları ile üyelerine/kurucularına yönelik yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin idarece ihale tarihi itibarıyla EKAP üzerinden sorgulanarak teyit edildiği, bu çerçevede yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortakları tarafından beyan edilen bilgiler ile EKAP'ta yer alan bilgilerin uyumlu olduğu anlaşıldığından, bu kısım yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, başvurularının ve dava konusunun ortaklık yapısına ilişkin olmayıp ünvan değişikliği sonrası güncel imza beyannamesi ile imza sirkülerinin EKAP'ta kayıtlı olmaması olduğu, Mahkemece değerlendirmenin ortaklık yapısı üzerinden yapılarak ortaklık oranı bilgisinin MERSİS entegrasyonu kapsamında EKAP'taki bilgilerle uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, asıl dava konusu olan güncel imza beyannamesi ile imza sirkülerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, Kurul'a birden fazla nedenle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de sadece 4. iddia olan imza beyannamesi ile imza sirkülerinin güncel olmadığı iddiası yönünden dava açıldığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ile diğer iki özel ortağın şirket ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak yeni ünvan altında şirketi temsile yetkili olan temsilciye ait imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP'a sunulmadığı, yeni ünvan ile ihaleye teklif veren isteklilerin yeni ünvana uygun olarak çıkardığı imza beyannamesinin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda doldurulmadığı gibi yeni imza sirkülerinin de EKAP'a kaydettirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce 16/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile … sayılı ihale kayıt numaralı "Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Emet Bor İşletme Müdürlüğü Hisarcık Açık Ocağında 50550000 Ton Kantar Tartım Ölçümlü Dekapaj Yapım" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … Group Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. - … Yol Yapı İnşaat Maden Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - … Mühendislik İnşaat Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacılar … Enerji İnşaat A.Ş. ve … İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı belirlenmiştir.

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4 başlık altındaki iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 4. başlık altında "Anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda güncel ortaklık yapısına ilişkin beyan edilen bilgilerin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgiler ile uyumlu olmadığı, güncel ortaklık yapısına ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda doğru şekilde beyan edilmediği, bahse konu istekli tarafından güncel ortaklık yapısına ilişkin sunulan belgelerin EKAP’ta kayıtlı olmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi/belgeler ile sunulan belgelerin EKAP’ta kayıtlı olan bilgi/belgeler ile uyumlu olmadığı,

Söz konusu isteklinin pilot ortağı ile özel ortaklarının ticaret ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak değişen ticaret ünvanı kapsamında isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP’a kaydettirilmediği ve imza beyannamesine ilişkin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği,

Anılan isteklinin pilot ortağı … Group Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ortaklarından …’in %48 oranındaki ortaklık payının …’ye devredildiği, EKAP’ta yer alan ortaklık durum belgesinde …’ın bahse konu pilot ortağa %52 oranında ortak olduğu, ancak söz konusu belgede pilot ortağın diğer ortağının hâlâ … olarak görüldüğü, 07/09/2022 tarih ve 10665 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 885. sayfasında yer alan bilgilere göre Dewlemend İnşaat A.Ş.'nin ticaret ünvanında değişiklik yapıldığı, söz konusu firmanın yeni ticaret ünvanının … Group Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. olduğu, anılan firmanın ortağı olan …’ın ortaklık oranını gösteren pay defteri ekinde 27/11/2019 tarihli Genel Kurul Toplantı ve Müzakere Defteri sayfasının bulunduğu, ancak söz konusu kararın firmanın ortağı olan …’a ait ortaklık oranına yönelik bir karar olmadığı, EKAP’a yüklenen yönetim kurulu karar defterinin ortaklık oranına ilişkin bilgileri içermediği, dolayısıyla bahse konu yönetim kurulu karar defterinin ortak ve ortaklık oranına ilişkin pay defterinin dayanağı olmadığı, anılan isteklinin pilot ortağı … Group Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından EKAP’a yüklenen pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin kapak sayfasında defter sahibi olarak … İnşaat A.Ş.'nin görüldüğü, söz konusu pilot ortak tarafından ünvan değişikliği yapılmış olmasına rağmen EKAP’a yüklenen pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ihale tarihinden önce güncelleştirilmediği, bahse konu ortak tarafından ticaret ünvanında yapılan değişikliğin ihale tarihinden önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi hâlinde pay defteri ve dayanağı olan yönetim kurulu karar defterinin ilgili bölümlerinde yer alan bilgilerin mevcut durumda firma tarafından beyan edilen bilgilerden farklı olacağı" iddiaları yönünden Kurulca yapılan inceleme sonucunda anılan iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bunun üzerine davacılar tarafından, dava dilekçesinde, Kurul'a birden fazla nedenle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, sadece 4. iddia yönünden dava yoluna başvurulduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ile diğer iki özel ortağın şirket ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak yeni ünvan altında şirketi temsile yetkili olan temsilciye ait imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP'a sunulmadığı, yeni ünvan ile ihaleye teklif veren isteklilerin yeni ünvana uygun olarak çıkardığı imza beyannamesinin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda doldurulmadığı gibi yeni imza sirkülerinin de EKAP'a kaydettirilmediği, İdari Şartnamedeki imza beyannamesini sunma yükümlülüğünü kaldıran değişikliğin kaynağının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ile imza beyannamesinin en geç 7 gün içerisinde sisteme kaydettirilmesi zorunluluğu olup bu zorunluluğa aykırı olarak sisteme imza beyannamesini kaydettirmeyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken başvurunun reddedildiği belirtilerek söz konusu Kurul kararının iptalinin istenildiği belirtilerek bakılan dava açılmıştır.

Mahkemece, davanın 31/05/2023 tarih ve 2023/UY.I-838 sayılı Kurul kararının "Anılan istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda güncel ortaklık yapısına ilişkin beyan edilen bilgilerin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgiler ile uyumlu olmadığı, güncel ortaklık yapısına ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda doğru şekilde beyan edilmediği" şeklindeki 4. iddia yönünden iptali istemiyle açıldığı belirtilmiş ve bu kısım bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunda, başvurularının ve dava konusunun ortaklık yapısına ilişkin olmayıp ünvan değişikliği sonrası güncel imza beyannamesi ile imza sirkülerinin EKAP'ta kayıtlı olmaması olduğu, Mahkemece değerlendirmenin ortaklık yapısı üzerinden yapıldığı ve ortaklık oranı bilgisinin MERSİS entegrasyonu kapsamında EKAP'taki bilgilerle uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, asıl dava konusu olan güncel imza beyannamesi ile imza sirkülerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, Kurul'a birden fazla nedenle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, 4. iddianın sadece imza beyannamesi ile imza sirkülerinin güncel olmadığı kısmı yönünden dava açıldığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen "İvedi yargılama usulü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ... 2. İvedi yargılama usulünde: .... g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. ... i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukukî noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

Dava dilekçesinde, Kurul'a birden fazla nedenle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, sadece 4. iddia yönünden dava yoluna başvurulduğunun belirtildiği, dilekçe içeriğinde de, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ile diğer iki özel ortağın şirket ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak yeni ünvan altında şirketi temsile yetkili olan temsilciye ait imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP'a sunulmadığı, yeni ünvan ile ihaleye teklif veren isteklilerin yeni ünvana uygun olarak çıkardığı imza beyannamesinin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda doldurulmadığı gibi yeni imza sirkülerinin de EKAP'a kaydettirilmediği, İdari Şartnamedeki imza beyannamesini sunma yükümlülüğünü kaldıran değişikliğin kaynağının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ile imza beyannamesinin en geç 7 gün içerisinde sisteme kaydettirilmesi zorunluluğu olduğu, bu zorunluluğa aykırı olarak sisteme imza beyannamesini kaydettirmeyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken başvurunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü; Mahkemece, söz konusu Kurul kararındaki 4. iddianın dava dilekçesinde ileri sürülmeyen kısımları bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmak suretiyle davanın reddine karar verildiği; dava dilekçesinde belirtilen 4. iddianın ilgili kısımları (Söz konusu isteklinin pilot ortağı ile özel ortaklarının ticaret ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak değişen ticaret ünvanı kapsamında isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP’a kaydettirilmediği ve imza beyannamesine ilişkin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği) yönünden ise herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usulüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." şeklindeki kuralda geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca mevzuatta düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, davacılar tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen Mahkemece Kurul kararındaki 4. iddianın dava konusu "Söz konusu isteklinin pilot ortağı ile özel ortaklarının ticaret ünvanında değişiklik yapıldığı, ancak değişen ticaret ünvanı kapsamında isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesinin ihale tarihinden önce EKAP’a kaydettirilmediği ve imza beyannamesine ilişkin noterlik bilgilerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmediği"ne ilişkin kısmı bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmadan karar verildiği anlaşıldığından, iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacıların temyiz isteminin kabulüne;

2.  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca  … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,     

3.  Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 

4.  Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,

5.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.