Danıştay 13. D 2023/4079 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2909 E. , 2023/4079 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2909

Karar No:2023/4079

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Elektronik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü'nce 01/09/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Mhrs ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-14)” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/10/2022 tarih ve 2022/UH.II-1200 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının dava konusu Kurul kararında yer alan 1. iddiası yönünden yapılan incelemede; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesi incelendiğinde, anılan maddede özel ve ağır aykırılık hâlleri dışında gerçekleşecek olan aykırılıklarda (sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde) uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 1’i (0,0001) olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı hâlinde ise ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 1,5’i (0,00015) olarak belirlendiği, özel ve ağır aykırılık hâlleri dışında gerçekleşecek olan aykırılıklarda uygulanacak ceza oranında bir çelişki bulunmadığı, yine Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesinin düzenlenmesinde dikkate alınacak olan 26 no’lu dipnot incelendiğinde, herhangi bir aykırılık hâli için sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının, aynı maddede ifade edilen toplam özel aykırılık sayısına eşit ya da az olması gerektiğine yönelik bir hüküm bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 no’lu dipnotuna uygun olarak düzenlendiği ve çelişkiye neden olmadığı, anılan maddelerin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. ve 16.1.2. maddesine uygun olarak düzenlendiği ve çelişkiye neden olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının dava konusu Kurul kararında yer alan 2/b iddiası yönünden yapılan incelemede; davacı şirketin, ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia ettiği hususun ihale dokümanına yönelik olduğu, söz konusu itirazın uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği 25/08/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 01/09/2022 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09/09/2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının dava konusu Kurul kararında yer alan 4. iddiası yönünden yapılan incelemede; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesinde işçinin ücretinin gününde ödenmemesi hâlinde işçinin sahip olduğu haklar ve işverenin yükümlülüklerinin düzenlendiği, sözleşme tasarısında düzenlenen işçilik ücretlerinin ayın bitimine müteakip 7 gün içerisinde ödenmesinin zorunlu kılınmasının, ücretlerin zamanında ödenmesi amacını taşıdığı ve anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının dava konusu Kurul kararında yer alan 5. iddiası yönünden yapılan incelemede; davacı şirketin, ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia ettiği hususun ihale ilanında düzenlendiği, ihale ilânının ise 02/08/2022 tarihinde yayınlandığı, dolayısıyla davacı şirketin ihale ilânından itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirlenen süreler dâhilinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yollarını kullanması gerektiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, davacı şirketin ihale ilânına ilişkin olan bu iddiasını 25/08/2022 tarihli şikâyet başvurusuyla dile getirdiği anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiasının süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu işlemde yer almayan dava dilekçesinde ise 3. ve 7. maddede yer verilen iddialar yönünden yapılan incelemede; davacının anılan iddialarına şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer vermediği, dolayısı ile davalı idarece incelenmeyen bir konunun doğrudan Mahkemede ileri sürüldüğü, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, aynı Kanun'un 56. maddesinde de, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği düzenlemesine yer verilmiş olup, zorunlu başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ilgili idarelerce karşılanmaması hâlinde bu karara karşı dava açılması gerektiğinden, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediği için davalı idarece inceleme ve değerlendirme yapılmayan ve ilk kez dava dilekçesinde yer verilen bu iddiaların esasının incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ileri sürülen iddiaların gerekçeli şekilde incelenmediği, eksik inceleme ve soyut değerlendirme ile karar verildiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan cezaya ilişkin düzenlemelerin çelişki içerdiği, ihale dokümanında fiyat farkı ile ilgili Kanun'a aykırı düzenleme bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacının temyiz isteminin reddine,

2.  Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.  Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.  Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

6.  Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.