Danıştay 13. D 2023/3752 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2714 E. , 2023/3752 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2714

Karar No:2023/3752

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 23/01/2023 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "7 Kısım 24 Aylık Sonuç Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesinin "5. Kısım Sonuç Karşılığı Tam Otomatik İdrar Otoanalizörü" kısmının ve ihale kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece 23/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "7 Kısım 24 Aylık Sonuç Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesinin "5. Kısım Sonuç Karşılığı Tam Otomatik İdrar Otoanalizörü" kısmına ilişkin olarak davacı şirketin 22/02/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 28/02/2023 tarihli yazısı ile davacı şirketin şikâyet başvurusunu reddetmesi üzerine davacı şirket tarafından 09/03/2023 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurulu'na (Kurul) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, "...Sonuç olarak yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlem ile giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin Sonuç Karşılığı Tam Otomatik İdrar Otoanalizörü Teknik Şartnamesinin "C. Cihazların Teknik Özellikleri" başlıklı bölümünün 1, 2, 3, 5, 9, 11, 15, 16 ve 17'nci maddelerine yönelik iddiaları bakımından … Cih. San. Ve Tic. Ltd. Şti ve … Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd.Şti. Tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyona tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir..." gerekçesi ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan karar üzerine davalı idarenin ... Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği idrar otoanalizörünün yapılan demo sonucu teknik şartnamedeki maddelere uygun olduğunun tespit edildiğinden bahisle 26/04/2023 tarihinde adı geçen firma ile sözleşme imzaladığı;

Bu itibarla, davacı şirketin söz konusu demonstrasyon işleminin usulüne uygun olarak yapılmadığından bahisle davalı idareye herhangi bir başvurusu bulunmadığı dikkate alındığında, davacı tarafından öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapılması ve sonra itirazen şikâyet yoluna başvurulması gerekirken zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden doğrudan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarece demonstrasyon işleminin olumlu olduğuna dair bir yazı gönderilmiş ise de, bu yazıda ihalenin kesinleştirildiğinin ve sözleşmeye bağlandığının yazılmadığı, dolayısıyla ihale sürecinin usulsüz olarak kesinleştirilip sözleşmeye bağlandığı, sözleşme imzalandığı için şikâyet veya itirazen şikâyet yollarının kapandığı, demonstrasyon işleminin ihale komisyonu üyeleri tarafından yapılması gerektiği, ancak kendisine tebliğ edilen sonuç evrakında imzaları bulunan kişilerin komisyon üyesi olmadığı, demo işlemi sonuç tutanağında firmanın kaşe ve imzasının da bulunmadığı, ihalenin bir aşaması olan demo işlemi usulsüz yapıldığı gibi müteakip süreler işletilmeksizin ve isteklilerin itiraz süreleri beklenmeksizin ihale aşamasının sözleşme ile sona erdirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Üst Kurul'un düzeltici işlem kararı doğrultusunda demo işlemini yapacak uzman kişilerin görevlendirildiği, davacı tarafça tarihsiz olduğu iddia edilen demo tutanağının 19/04/2023 tarihinde düzenlendiği ve ilgili kayıt tarihinin tutanak üzerinde belirtildiği, demo neticesinde ihale kararında bir değişiklik yapılmadığından ikinci kez kesinleşen ihale kararının tebliğ edilmeyerek iş ve işlemlerin kaldığı yerden mevzuat hükümlerine göre devam edeceğinin vurgulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından "7 Kısım 24 Aylık Sonuç Puan Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" ihalesi 23/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilmiştir.

İhale komisyonunun 07/02/2023 tarihli kararı ile ihalenin 5. kısmında dava dışı … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. en avantajlı teklif sahibi, davacı ise en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Söz konusu karar 10/02/2023 tarihinde onaylanmış ve 13/02/2023 tarihinde EKAP üzerinden davacıya gönderilmiştir.

Anılan karara karşı davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, … tarih ve … Kurul kararıyla, "dava dışı şirket tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyona tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi" gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı alınmış, anılan kararın uygulanması amacıyla idarece komisyon oluşturularak en avantajlı teklif sahibinden demonstrasyon talep edilmiş, neticede dava dışı şirketin sunduğu cihazın teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu demonstrasyon sonucu, "kesinleşen ihale kararında bir değişiklik olmadığından karar sonrası iş veya işlemlere devam edileceği" yönündeki işlemle birlikte davacıya 19/04/2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilmiştir.

Akabinde, idarenin 08/05/2023 tarihli iş bitirme konulu yazısı ile dava dışı firmayla 26/04/2023 tarihinde sözleşme imzalandığı hususu 09/05/2023 tarihinde davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idarî yargı yerlerinde dava açılmadan önce idarî bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idarî merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yollarıdır..."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır... İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır... Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz."; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir... Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler... Kanun'da belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54'üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan kurallar uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve nihai olarak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, zorunlu başvuru yolları tüketilmeden açılacak davada, idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idarî merciye tevdiine karar verilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları neticesinde Kamu İhale Kurulu'nca, "isteklilerin teklif ettiği cihazların demonstrasyona tabi tutulması" yönünde alınan düzeltici işlem kararı doğrultusunda gerçekleştirilen demo işleminin olumlu olduğunu bildiren davalı idare kararına karşı öncelikle şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna gidilerek bunun üzerine dava açılması gerekirken, doğrudan bahse konu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Öte yandan, demo sonucunun davacıya bildirildiği 19/04/2023 tarihli yazıda, şikâyet yolu gösterilmediği gibi bu tarihten itibaren şikâyet başvurusu süreci için tanınan 10 günlük süre beklenilmeden 26/04/2023 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesine aykırı olarak dava dışı şirket ile sözleşme imzalandığı anlaşılmakta ise de, bu durumun şikâyet yoluna başvurulmasına ve 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine engel teşkil etmeyeceği de açıktır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacının temyiz isteminin reddine,

2.  Dava dilekçesinin Aksaray Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne tevdii  yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

3.  Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.  Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

6.  Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.