Danıştay 13. D 2023/3644 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2597 E. , 2023/3644 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2597

Karar No:2023/3644

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 28/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Bölgesi 2. Kısım Tünel İnşaatı" ihalesine yönelik olarak dava dışı Askar Altyapı İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi'nce yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 13/04/2023 tarih ve 2023/UY.I-655 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin iptaline gerekçe olan, uyuşmazlık konusu ihalede fiyat dışı unsur puanlamasına ilave iş deneyim istenilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde, mevcut doküman düzenlemesinde, fiyat dışı unsur puanlamasına ilave olarak istenilen iş deneyim belgesi için yeterlik değerlendirmesinde esas alınan kriterlerin (benzer işe uygunluk ve tutar) tekraren konu edildiği, benzer iş grubu olarak belirlenen işlere yönelik niteliksel veya niceliksel bir belirleme veya ayrımın söz konusu olmadığı, kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde belirlenen yeterlik kriterlerinin ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesini emreden veya yasaklayan mevzuat hükmü bulunmamakla birlikte, isteklilerin ihale konusu işi yerine getirip getiremeyeceğinin yeterlik kriterleri ile ölçüldüğü, istenilen bu yeterlik kriterlerini sağlayan bir isteklinin ihale konusu işi yerine getirebileceği kabul edildiğinden, yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında aynı yeterlik kriterlerini tekrar kullanmasının hem 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesine hem de 10’uncu maddesine aykırılık oluşturduğu, ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak 4734 sayılı Kanun’da belirtilen kriterlerden teklif ile birlikte sunulan iş deneyim belgesinin tutarından bağımsız olarak her durumda ilave iş deneyim belgesi istenilmesinin ve bu belgenin sadece yeterlikte ölçülen kriterler (benzer işe uygun olmak kaydıyla ve tutar olarak) yönünden ayrıca fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılmasının istekliler arasında rekabeti etkileyeceği, bu kapsamda itirazen şikâyet sahibi dava dışı şirketin iş deneyimine yönelik yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği iddiasının yerinde olduğu, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, düzenlemenin rekabeti engellemesi için öncelikle isteklilerin teklif vermesinin önüne geçilmesi gerektiği, ancak belirlenen fiyat dışı unsur puanlamasının teklif vermeye engel olmadığı, yeterlik kriteri olarak All grubu iş deneyim belgesi istendiği ve bu belgenin teklif tutarının %80'ini sağlaması gerektiği, fiyat dışı unsur puanlamasında ise AII grubu yapım işlerini içeren teklif tutarı %40 üzeri olan herhangi bir iş deneyim belgesinin puan almak için yeterli olduğu, böylelikle teklif veren isteklilerde ihale konusu işe ilişkin tecrübenin ölçüldüğü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebileceğinin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.3. maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun tamamen idarenin takdirinde olduğunun belirtildiği, ihaleye sunulan teklif fiyatları ile birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine yönelik İdari Şartname'nin 35. Maddesinde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer bulan temel ilkeler gözetilmek suretiyle düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, dava konusu ihalede teklif edilen bedelin en az %80'i oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlendiği, puanlama aşamasından önce isteklilerin ihale konusu iş için istenilen iş deneyim kriterini zaten sağlamış olmasının gerektiği, bu yeterliği sağlayan tüm isteklilerin büyük ya da küçük aynı koşullarda olduğu, bu noktadan sonra idarenin teknik değer nitelik puanlamasında belirttiği iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarının teklif fiyatına oranının %40'ın üzerinde olan istekliye 5 tam puan verme yönünde olduğu, bu durumda, ihaleyi yapan idarece idari şartnamede yer verilen teknik değer nitelik puanına ilişkin düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu, idarenin iş tamamlanmadan sözleşmenin tasfiye edilmesi riskini azaltmak, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını ve tekliflerin kendi içerisinde tutarlı ve maliyet etkinliğine sahip olmasını sağlamak amacıyla yapılan düzenlemede belirtilen kriterlerin tek başına ihaleye katılmayı kısıtlayan bir etkisinin olmadığı, dolayısıyla fiyat dışı unsurların tespitinde ihaleyi yapan idareye tanınan takdir yetkisinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, mevzuat hükümlerinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer ile süre gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, fiyat dışı unsurların belirlenme yöntemi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu yetki kullanılırken niceliksel belirlemelerin yanı sıra niteliksel belirlemelerin de yapılabileceği, bu çerçevede 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddesinde sayılan unsurlar dışında bunlara benzer nitelikte fiyat dışı unsurların ve puanlama kriterlerinin belirlenmesi noktasında da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, fiyat dışı unsurların ve puanlama kriterlerinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelere uygunluğunun değerlendirilmesinde idari işlemlerde ölçülülük ilkesinin de göz önünde bulundurulması gerektiği, ihaleye katılım ve yeterlik noktasında fiyat dışı unsurların etkisi bulunmadığından, fiyat dışı unsurlara yönelik yapılacak düzenlemenin, yeterli bulunan istekliler arasında ihale konusu iş için daha nitelikli, kaliteli ve tecrübeli isteklilerin puan alması sonucunu ortaya çıkaracak şekilde belirlenmesi gerektiği; fiyat dışı unsur puanlamasının ilave iş deneyim istenilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde ise, mevcut doküman düzenlemesinde, fiyat dışı unsur puanlamasına ilave olarak istenilen iş deneyim belgesi için yeterlik değerlendirmesinde esas alınan kriterlerin (benzer işe uygunluk ve tutar) tekraren konu edildiği, benzer iş grubu olarak belirlenen işlere yönelik niteliksel veya niceliksel bir belirleme veya ayrımın söz konusu olmadığı, kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde belirlenen yeterlik kriterlerinin ayrıca fiyat dışı unsuru olarak belirlenmesini emreden veya yasaklayan mevzuat hükmü bulunmamakla birlikte, isteklilerin ihale konusu işi yerine getirip getiremeyeceğinin yeterlik kriterleri ile ölçüldüğü, istenilen bu yeterlik kriterlerini sağlayan bir isteklinin ihale konusu işi yerine getirebileceği kabul edildiğinden, yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında aynı yeterlik kriterlerini yeniden kullanmasının hem 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesine hem de 10. maddesine aykırılık oluşturacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 28/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Bölgesi 2. Kısım Tünel İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacının teklifi en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

Dava dışı ... Altyapı İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi'nce ihale dokümanına yönelik 07/03/2023 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulmuş, anılan başvurunun ihaleyi yapan idare tarafından reddedilmesi üzerine bu karara karşı 24/03/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, söz konusu başvuru üzerine ihalede fiyat dışı unsur puanlaması için ilave iş deneyim istenildiğinden bahisle Kurul'un 13/04/2023 tarih ve 2023/UY.I-655 sayılı kararı ile ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir."; "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, "37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir. ..." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Değerlendirmeye ilişkin esaslar" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, "Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez."; "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesinde, "(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." kuralları yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesinde, "53.3.1. Kanun'un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2. maddesinde, "Yapım işlerinde benzer işlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

2. 1.  Ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazıları seçilerek benzer iş tespit edilmeyecektir.  Örneğin; 'Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan A/V Grubundaki 2, 3 ve 4 nolu işler benzer iş sayılacaktır. ' şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.  . . . "; "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi" bölümünde,

"II.GRUP: TÜNEL İŞLERİ

1.  Karayolu ve demiryolu tünelleri

2.  Su iletim, derivasyon ve kuvvet tünelleri

3.  Atıksu tünelleri

          4.  Deniz ve nehir altı tünelleri

          5.  Metro tünelleri

          6.  Galeri ve şaftlar" açıklamaları yer almıştır. 

İhaleye ilişkin İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ'de yer alan A/II grup işleri benzer iş olarak kabul edilecektir."; "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35. maddesinde, "35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. Fiyat Dışı Unşur Değerlendirme Yöntemi: Diğer (Manuel Giriş)

Fiyat Dışı Unsur Formülü, Tanımı ve Açıklamaları

A. Avrupa Bölgesi 2. Kısım Tünel İnşaatı işinde değerlendirme, isteklinin teklif tutarı, kalite ve maliyet yapılarının uyumu ve teknik değer nitelik puanı üzerinden alacağı puanlar toplanmak suretiyle yapılacaktır.

A.1. Teklif tutarı puanlaması

Teklif tutar puanlaması 60 puan üzerinden yapılacaktır.

Teklif puanları; TP = (TTmin x 60) / TT formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TTmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif tutarı,

TT: İsteklinin teklif tutarı,

ifade eder.

A.2. Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlaması

Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlaması 30 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanlamasına konu iş kalemleri aşağıdaki tabloda gösterilmiştir. Söz konusu iş kalemleri için isteklilerce teklif edilen tutarların isteklilerin toplam teklif tutarına oranı aşağıda belirtilen oranlar içinde kaldığında (bu oranlar dahil) her bir iş kalemi için aşağıdaki tabloda yer alan puanlar verilecektir, aksi halde puan verilmeyecektir.

S.No İş Kalemi No İş Kaleminin Adı Puan Alabilmek İçin İstenen Oranlar Puan

1 IS.185.1002 Ø 2200 mm iç çapında kanalizasyon tüneli yapılması (PVC esaslı malzeme ile kaplı)

(T.D.M. (T.B.M.) tünel delme makinası ile, her türlü imalat ve nakliye dahil) %64-%72 10

2 IS.185.1202 Ø 2000 mm iç çapında kanalizasyon tüneli yapılması (PVC esaslı malzeme ile kaplı)

(Yeni Avusturya tünel açma metodu ile, her türlü imalat ve nakliye dahil) %13,5-%19 8

3 IS.185.1551 1800/1200 mm iç kesitinde branşman tüneli yapılması (PVC esaslı malzeme ile kaplı)

(Yeni Avusturya tünel açma metodu ile, her türlü imalat ve nakliye dahil) %6-%8 5

4 IS.185.1501 7,50 metre iç çapında tünel şaftı yapılması (PVC esaslı malzeme ile kaplı)

(Her derinlikte, her türlü imalat ve nakliye dahil) %4-%8 5

5 IS.185.9901 Tünel delme makinası'nın (T.D.M/T.B.M.) tüm ekipmanları ile birlikte mobilizasyonu

(Sökülmesi, taşınması ve yeniden montajının yapılması) %3-%4 2

Kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanı (MP), her bir iş kalemi için verilen puanların toplamıdır.

A.3. Teknik değer nitelik puanlaması

Teknik değer nitelik puanlaması 10 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren isteklilere ait aşağıda ayrıntıları belirtilen iş deneyim belgelerinin niteliklerine göre belirtilen puanlar verilecektir, bu nitelikleri sağlayan iş deneyim belgesi sunulmadığı takdirde puan verilmeyecektir.

a)Fiyat Dışı Unsur Tanımı: Yeterlilik için istenen İş Deneyim Belgesi haricinde;

İsteklinin kamu veya özel sektöre karşı yapmış olduğu işlerden almış olduğu ve ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan veya halen yapımı devam eden (İş durum belgesi düzenlenmiş işler), yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliği esaslarına göre, teklif bedelinin %40 ından az olmamak üzere tek sözleşmeyle yerine getirilmiş A/II grubu yapım işlerini içeren iş deneyim belgesi noter onaylı veya aslı idarece görülmüş; iş deneyim belgesi (EKAP'a kayıtlı olanlar için onay şartı yoktur) sunması (5 puan) şartıyla, aşağıda belirtilen puanlar verilecektir.(*)

A/II grubu yapım işlerinden

Tünel İşleri İş deneyim belge sayısı 0 ise 0 Puan

Tünel İşleri İş deneyim belge sayısı 1 veya daha fazla ise 5 tam puan alacaktır.

(*) Ancak Teknik değer nitelik puanlaması için sunulan iş deneyim belgeleri, A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri iş deneyim belgesi işleri yanında diğer iş gruplarındaki işleri de içeriyorsa, hakediş, metraj cetvelleri vb. bilgi ve belgeler ile tevsik etmesi şartıyla A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri iş deneyim belgesi işlerine ait kısmının teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlaması gerekmekte olup bu şartı sağlamadığı takdirde puan verilemeyecektir.

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren bir veya daha fazla adet iş deneyim belgesi sunulduğu takdirde her belgenin A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşlerine ait kısmının teklif bedelinin %40'ınden az olmamak şartını sağlaması gerekmektedir. Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) 5 (beş) puan olarak dikkate alınacaktır.

İhaleye katılan isteklinin ortak girişim olmaması durumunda puanlama aşağıdaki tablodaki esaslar çerçevesinde yapılır;

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı Alacağı TDNP

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belgesi hiç olmaması halinde; 0

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 1 adet veya daha fazla olması halinde; 5

Ortak girişimlerde ise 5 (beş) puan aşağıdaki hususlar çerçevesinde verilecektir;

Ortaklık Yapısı Durumu Alacağı TDNP Puanı

Pilot + Özel Ortağın, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri iş deneyim belgesi işlerini içeren en az 1 adet iş deneyim belgesi sunması halinde (5 puan), pilot ortağın, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel işlerini içeren 1 adet veya özel ortağın, teklif bedelinin %40'ınden az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri iş deneyim belgesi içeren 1 adet, toplamda en az 1 adet iş deneyim belgesi sunulması halinde (5 puan),

Özel ortağın, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu işlerini içeren en az 1 adet iş deneyim belgesi sunması halinde (5 puan),

Pilot + Özel Ortak(1) + Özel Ortak(2) ve daha fazla ortaklıklar;

Pilot ortağın, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşlerini içeren en az 1 adet iş deneyim belgesi sunması halinde (5 puan),

Özel ortaklardan herhangi birinin, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşlerini içeren en az 1 adet iş deneyim belgesi sunması halinde (5 puan),

Pilot ortağın, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren 1 adet veya özel ortaklardan herhangi birinin, teklif bedelinin %40 ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren 1 adet, toplamda en az 1 adet iş deneyim belgesi sunulması halinde (5 puan),

Özel ortakların, teklif bedelinin %40'ından az olmamak şartını sağlayan A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşlerini içeren toplamda en az 1 adet iş deneyim belgesi sunması halinde (5 puan),

Teknik Değer Nitelik Puanı (TDNP) için sunulan veya dikkate alınan İş Deneyim Belgelerinden İş Denetleme ve/veya İş Yönetme Belgesi sunan isteklilere TDNP olarak 0 (sıfır) puan verilecektir.

İsteklinin teknik değer nitelik puanı için vereceği iş deneyim belgesi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği esaslarına göre güncellenerek değerlendirmeye alınacaktır.

Ortak girişimlerde ise 5 (beş) puan aşağıdaki hususlar çerçevesinde verilecektir;

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı Alınacak TDNP Puanı

Pilot Ortak Özel Ortak

0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0

1 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 5

0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 1 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 5

İhaleye katılan isteklinin 1 tane pilot ortak ve 2 veya daha fazla özel ortaktan oluşması durumunda puanlama aşağıdaki tablodaki esaslar çerçevesinde yapılır;

A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı Alınacak TDNP

Pilot Ortak Özel Ortakların TOPLAMI

0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0

1 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 5

0 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 1 adet A/II grubu yapım işlerinden Tünel İşleri içeren İş Deneyimi Belge Sayısı 5

b)Fiyat Dışı Unsur Tanımı: İhale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bir iş bitirmede toplam minimum 2.300 metre Ø2200 mm ve üzeri çapında T.D.M. (T.B.M.) tünel delme makinası ile tünel imalatı yaptıklarını tevsik edici belge (noter onaylı veya aslı idarece görülmüş iş deneyim belgesi ve/veya devam eden işlerde noter onaylı veya aslı idarece görülmüş hakediş, metraj cetvelleri vb.) sunması şartıyla (5 puan) aşağıda belirtilen puanlar verilecektir.

1. İhale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bir iş bitirmede toplam minimum 2.300 metre Ø2200 mm ve üzeri çapında T.D.M. (T.B.M.) tünel delme makinası ile tünel imalatı yaptıklarını tevsik edici belge ile sağlayanlar (5 puan ) alacaktır.

2. İhale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bir iş bitirmede toplam minimum 2.300 metre Ø2200 mm ve üzeri çapında T.D.M. (T.B.M.) tünel delme makinası ile tünel imalatı yapmış olma şartını sağlamayanlar bu maddeden 0(sıfır) puan alacaktır.

Ayrıca ortak girişimlerde (Pilot ortak ve tüm özel ortaklar ayrı ayrı olmak üzere) tüm ortakların sundukları belgelerle ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bir iş bitirmede toplam minimum 2.300 metre Ø2200 mm ve üzeri çapında T.D.M. (T.B.M.) tünel delme makinası ile tünel imalatı yapmış olma şartını ayrı ayrı sağlaması gerekir. Aksi halde (ortaklardan biri dahi bu şartı sağlayamazsa) bu maddeden puan alınamayacaktır.

A.4. Değerlendirme puanlaması

Değerlendirme puanı (DP), teklif fiyat puanı, kalite ve maliyet yapılarının uyumu puanı ve teknik değer nitelik puanı toplamıdır.

DP (100) = TP(60)+MP(30)+TDNP (10) toplamıdır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif değerlendirilme puanı en yüksek olan istekliye ait tekliftir.

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir.

35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından yerilmiş olması halinde; Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.1.1. maddesinde yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir.

35.3. Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

4734 sayılı Kanuna göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilecektir.

İhale dokümanı incelendiğinde, söz konusu ihalede benzer işin, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki listede yer alan A/II grubu işler olarak belirlendiği, ayrıca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken fiyat dışı unsurların nasıl puanlanacağının düzenlendiği; söz konusu düzenlemelere göre teklif fiyatı puanlamasının 60 tam puan üzerinden yapılacağı, bu kapsamda en düşük teklifi veren isteklinin 60 tam puan alacağı ve diğer isteklilerin bu kriter kapsamında alacakları puanların nasıl hesaplanacağının belirtildiği, fiyat dışı unsurların puanlamasının 40 tam puan üzerinden yapılacağı, iş kalemleri bazında kalite ve maliyet uyumu puanlamasının 30 tam puan üzerinden, teknik değer nitelik puanlamasının 10 tam puan üzerinden yapılacağı, bu çerçevede teknik değer nitelik hesaplamasında; istekliler tarafından yeterlikleri için istenen iş deneyim belgesi haricinde benzer işe uygun ve teklif bedelinin %40’ından az olmamak üzere ikinci bir iş deneyim belgesi sunulması hâlinde 5 puan verileceği, ancak sunulan iş deneyim belgelerinin, A/II grubu yapım işlerinden “Tünel İşleri” yanında diğer iş gruplarındaki işleri içermesi hâlinde, hakediş, metraj cetvelleri vb. bilgi ve belgeler ile tevsik etmesi şartıyla A/II grubu yapım işlerinden “Tünel İşleri”ne ait kısmının teklif bedelinin %40’ından az olmaması durumunda 5 puan verileceği anlaşılmaktadır.

İdarece, idari şartnamenin teknik değer nitelik puanlaması kısmında, istekliler tarafından yeterlikleri için istenen iş deneyim belgesi haricinde benzer işe uygun ve teklif bedelinin %40’ından az olmamak üzere bir veya daha fazla iş deneyim belgesi sunulması hâlinde 5 puan verileceği yönünde yapılan düzenlemenin, istekli tarafından ihale konusu yapım işine benzer bir işin daha önce birden çok kez yapıldığını, dolayısıyla isteklinin bu konuda daha tecrübeli olduğunu göstereceği açıktır. Ayrıca, fiyat dışı unsur puanı olarak 5 puan verileceği de göz önünde bulundurulduğunda ilave iş deneyim belgesi sunulmasının kalite ve teknik değer nitelik puanı olarak belirlenmesinde sakınca yoktur.

Bu durumda, ihaleye ilişkin İdari Şartname'de belirtilen işin en az %40'ı oranında tek sözleşmeye dayalı olarak isteklinin kamu veya özel sektöre yaptığı işlerden almış olduğu ve ihale ilan tarihi itibarıyla geriye doğru son 15 yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılan veya halen yapımı devam eden (iş durum belgesi düzenlenmiş işler) iş deneyiminin kalite ve teknik değer nitelik puanı olarak fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun bu yönüyle yerinde görülmesine ve ihalenin iptaline dair Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca  . . .  İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,

4.  Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

5.  Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL, temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 

6.  Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

7.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.