Danıştay 13. D 2023/3522 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2596 E. , 2023/3522 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2596

Karar No:2023/3522

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Yapı Mühendislik İnşaat Harita Toprak Danışmanlık Müşavirlik Taahhüt Ticaret A.Ş.

  2.  ... Altyapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 7. Bölge Müdürlüğü'nce 08/02/2023 tarihinde e-teklif alınmak suretiyle açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Çarşamba Ovası Sağ Sahil 2 Kısım Yüzeysel Drenajı ile 2 M Kotu Altı Arazisinin Pompalı Drenajı İkmali 2 Kısım” ihalesine yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddiası yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 05/04/2023 tarih ve 2023/UY.I-579 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan şirket tarafından, Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” başlıklı bölümünde “EKAP’a Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” satırına “2011/58791-246953-2-2” şeklinde bilgi girişinde bulunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesi incelendiğinde, iş sahibinin “DSİ 7. Bölge Müdürlüğü Samsun”, işin adının “Amasya Suluova Geldingen Ovası T.İ.G.H. ve Tarla İçi Drenaj Projesi, (2011/58791)”, uygulanan yapı tekniğinin “10250 Ha Alanda Tarla İçi Drenaj, 55.45 Km Tarla İçi Yol ve Sanat Yapımı, 408 Ha Alanda Arazi Islahı, 50 Km Açık Tahliye Kanal Temizliği, 25 Km Yüzey Tahliye Kanalı Açılması, 7000 Ha. Alanın Aplikasyon ve Etüdü”, belgeye konu işin esaslı unsurunun “AIX Grup Sulama ve Drenaj Tesisleri” olarak belirlendiği, toplam sözleşme bedelinin “28.499.810,02-TL", sözleşme tarihinin “22/11/2011” olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının “25.730.292,32-TL %90,28 (AIX. Grup Sulama ve Drenaj İşleri), 2.769.505,71-TL %9,72 (A XX. Grup Arazi Toplulaştırma İşleri)” şeklinde olduğu; davalı idare tarafından söz konusu belgeyi düzenleyen idareye 27/03/2023 tarihinde, iş deneyim belgesinde belirtilen esaslı unsurun "A IX Grup Sulama ve Drenaj Tesisleri" olarak belirlenmesindeki gerekçeli görüşü ile belge tutarının iş grupları itibarıyla ayrıştırılmasına dayanak teşkil eden hesaplamalarla ilgili bilgi ve belgelerin istenildiği, bunun üzerine 29/03/2023 tarihinde sunulan yazıda, iş deneyim belgesinin belge tutarına esas hesaplama yapılırken hangi işlerin drenaj işi hangi işlerin tarla içi geliştirme hizmetleri (T.İ.G.H.) kapsamında değerlendirileceği hususu Bölge Müdürlüğünün Arazi Toplulaştırma ve T.İ.G.H. Şube Müdürlüğü’ne yazı ile sorulduğu, Arazi Toplulaştırma ve T.İ.G.H. Şube Müdürlüğü’nden alınan cevabi yazı ile hangi pozların A IX iş grubu, hangi pozların A XX grubu işler olarak değerlendirileceğinin belirtildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin belge tutarı hesabı yapılırken Bölge Müdürlüğü Makamınca tasdikli "II. Keşif Cetveli" hesabı tablosundan yararlanıldığı, hesap tablosuna göre A IX grubu işler toplamının 20.715.271,44-TL olarak hesaplandığı (Tasdikli iş deneyim belgesindeki 25.723.318,32-TL'nin sehven yanlış yazıldığı), 20.715.271,44-TL'nin gerçekleştirilen iş tutarı olan 28.492.824,03-TL'ye oranı % 72,70 olduğu için iş deneyim belgesi düzenlenirken "A IX grup sulama ve drenaj işleri" esaslı iş grubu olarak belirlendiğine yer verildiği ve ilgili eklerin gönderildiği; gelen cevabi yazı değerlendirildiğinde söz konusu iş deneyim belgesindeki 28.499.798,03-TL belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının 20.715.271,44-TL %72,70 (A IX. Grup Sulama ve Drenaj İşleri), 7.777.552,59-TL %27,30 (A XX. Grup Arazi Toplulaştırma İşleri)” olarak dikkate alınması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin (426.007.000,00-TL) en az %70’i oranında (298.204.900,00-TL) iş deneyimi tutarını sağlaması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinde sözleşme tarihi (22/11/2011), işin geçici kabul tarihi (26/05/2021), ilk sözleşme bedeli (20.596.457,29-TL), toplam sözleşme bedeli (28.499.810,02-TL) ve gerçekleştirilen iş tutarı bilgilerinin de yer aldığı, sözleşmeye bağlanarak tamamlanmış yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebileceği, belge tutarı hesaplanırken iş artışları dahil edilmek suretiyle gerçekleştirilen iş tutarının dikkate alınması gerektiği;

Bu itibarla, belgeyi düzenleyen idare tarafından esaslı unsur tespitine dayanak olarak gönderilen bilgi belgeler incelendiğinde, idarenin görüş yazısında da ifade edildiği üzere sözleşmeye konu iş kapsamında yapılan işlerin bir kısmının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde A IX grubu altında yer alan sulama ve drenaj işlerine ilişkin olduğu, diğer kısmının ise A XX grubu işlere ilişkin olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımı iş deneyim belgesinde farklı olarak belirtilmekle birlikte söz konusu yazıda, 20.715.271,44-TL %72,70 (A IX. Grup Sulama ve Drenaj İşleri) 7.777.552,59-TL %27,30 (A XX. Grup Arazi Toplulaştırma İşleri)” şeklinde hesaplandığı ve hesaplamaya dayanak belgelerde iş kalemleri bazında ayrıştırma yapılarak tutarların tespit edildiği, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun “A IX grup sulama ve drenaj işleri” şeklinde olduğu, belgedeki esaslı unsur İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde düzenlenen benzer işe uygun olduğundan ilgili mevzuata göre belge tutarının tamamının dikkate alınması gerektiği, belgenin güncellenmiş tutarının da (303.791.242,69-TL) istenilen oranı karşıladığının anlaşıldığı, bu itibarla, davacıların iddialarının geçerli olmadığı ve söz konusu iddialar yönünden Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacılar tarafından, “ihale üzerinde bırakılan firmanın sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin gerçeği yansıtmadığı ve benzer işe uygun olmayan kısımlarının ayrıştırılması durumunda da istenilen oranı karşılamadığı” iddia edilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde idareler tarafından isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi kapsamında ihaleye katılacak isteklilerin daha önce gerçekleştirdiği işlerdeki tecrübelerinin tevsiki amacıyla ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin olarak tek sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirdikleri işlere ait deneyim belgesinin sunulmasının istenilmesi gerektiği, idarelerce iş deneyiminde değerlendirilmek üzere ihale konusu iş veya işin bölümleriyle hangi işlerin benzer iş olduğunu tespit etmeleri ve benzer işlerin neler olduğuna ihale ilanında ve idari şartnamenin ilgili bölümünde yer vermeleri gerektiği, burada hedeflenen amacın yapılan objektif belirlemeler sayesinde kanunun temel İlkelerinden olan rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine ulaşılmasını sağlamak olduğu, anılan Tebliğ düzenlemelerinden de anlaşıldığı üzere iş deneyiminde değerlendirilecek “benzer işlerin belirlenmesi” görevinin idareler üzerinde bırakıldığı, davaya konu ihalede de Kurumca iddiaya konu belgeyi düzenleyen idareyle gerekli yazışmaların yapıldığı ve idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden belgenin istenilen tutarı karşılayan uygun bir iş deneyim belgesi olduğunun anlaşılması nedeniyle davacıların bu iddiasına da itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava dilekçesi ve ek beyan dilekçelerinde belirtilen iddialar ile delil olarak sunulan bilgi ve belgelerin gerekçeli kararda yer almadığı, ihaleye sunulan iş bitirme belgesinin edinildiği sözleşmede, mevzuat hükümlerine aykırı şekilde iş artışı yapılarak toplam sözleşme bedelinin arttırılmasının hukuka aykırı olduğu, bu yöndeki iddiasının şekil yönünden reddedildiği ve herhangi bir inceleme yapılmadığı, fiziki gerçekleşme olarak %100'ü bitirilemeyen işe ilişkin iş bitirme belgesinde esaslı unsur belirtilmeyerek ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 17. fıkrasında yer alan “....Buna ilişkin açıklamaya yer verilerek....” ibaresi gereğince düzenlenmesi gerekirken, ihalede kullanılan iş bitirme belgesinin bu hükme aykırı olarak düzenlendiği, dolayısıyla hatalı ve yanıltıcı olduğu, söz konusu iş bitirme belgesinin benzer iş grubuna ait olmadığı, iş bitirme belgesine ilişkin olarak DSİ 7. Bölge Müdürlüğü ve Kamu İhale Kurumu tarafından tespit edilen yanıltıcı bilgiler bulunduğu, idarenin mahkemeye sunduğu belgelerde birbirinden farklı ve tutarsız rakamların birlikte değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği, davaya konu ihalede Kurumca iddiaya konu belgeyi düzenleyen idareyle gerekli yazışmaların yapıldığı ve idarece gönderilmiş olan bilgi ve belgelerin incelenmesinden belgenin istenilen tutarı karşılayan uygun bir iş deneyim belgesi olduğu tespitinin yapıldığı, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale sürecinde sunulan belgeler üzerinden denetim yaptıkları, “idareye güven” ilkesi uyarınca idarece gönderilen bilgi ve belgelerin aksi ispatlanıncaya kadar doğru olduğunun kabulü gerektiği, uyuşmazlıkta da idarece gönderilen bu bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacıların temyiz isteminin reddine,

2.  Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki . . .  İdare Mahkemesi'nin . . .   tarih ve E:. . .  , K:. . .   sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.  Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,

4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan . . . -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,

5.  Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.