Danıştay 13. D 2023/3655 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2551 E. , 2023/3655 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2551

Karar No:2023/3655

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- … İnşaat Ticaret A.Ş.

  2.  … Yapı İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … (…) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü YHT Bölge Müdürlüğü'nce 27/03/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km:408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması" ihalesinin iptaline ilişkin 11/05/2023 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kaya tutucu bariyer yapım işine ilişkin dava konusu ihalenin gerçekleştirilmesini müteakiben, demiryolu hattının devamında (Hat 2 Km.407+900 ile 408+245 arasında 50 km/h hız kısıtlamasının uygulandığı bölgede) kaya tutucu bariyer yapımı sırasında dağdan kopan parçalar nedeniyle kara yolu yarma şevinde göçükler oluşabileceğine dair teknik görüşe istinaden, her iki işin bütünlük arz etmesi ve seyrüsefer emniyetinin sağlanması için yeniden projelendirilerek birlikte yapılması gerektiği değerlendirilerek dava konusu ihalenin iptaline karar verildiği;

İhale kararının onaylanmasında veya iptal edilmesinde ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu, ihale konusu işin yürütüleceği mıntıkada ilgili mevzuat hükümlerine uygun surette davalı idarece yapılan teknik inceleme ve araştırma neticesinde, işbu davanın konusunu oluşturan ihale konusu iş ile bütünlük arz ettiği anlaşılan birtakım işlerin birlikte ihale edilmesi gerektiği anlaşıldığından, kamu yararı, hizmet gerekleri ve temel ihale ilkeleri gözetilerek tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu ihalede tekliflerinin sınır değere göre en uygun teklif olarak belirlendiği, ancak davalı idarenin teknik biriminin yeni ihtiyaçların ortaya çıktığını ifade eden yazısına istinaden dava konusu ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptali kararının soyut gerekçelere dayandığı, takdir yetkisinin sınırının aşıldığı, kamu zararına neden olduğu, yeni ihtiyaç olarak gösterilen yapım işi ile dava konusu yapım işinin tamamen farklı imalatlar olduğu, davalı idarece tehlike kütüğüne kayıtlı işbu dava konusu işin ivedilikle yapılması gerektiği, davalı idarece yeni ihtiyaç olarak belirlenen işin dava konusu işe keşif artışı olarak eklenebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin iptali konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, dava konusu kaya tutucu bariyer yapım işinin ihale edilmesinden sonra kara yolu yarma şevinin de tahkim edilmesi gerektiğinin ilgili birimce talep edildiği, kara yolu yarma şevinin beton duvar ile tahkim edilmesi işinin yapılabilmesi için projelendirme ve ödenek talebinin yapılması süreçlerinin uzun sürecek olması, kara yolu yarma şevinin tahkim edilmesi işi ile ihale süreci devam eden kaya tutucu bariyer yapım işinin bütünlük arz etmesi ve YHT işletmeciliğinin seyrüsefer emniyetinin sağlanması için her iki işin tek bir ihaleyle yapılmasının idarelerince uygun görüldüğü belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

USUL YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY:

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü YHT Bölge Müdürlüğü'nce 27/03/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile "YHT Ankara-Eskişehir Hattı Km:408'de Kaya Tutucu Sedde Yapılması" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi, sınır değere göre en uygun teklif olarak belirlenmiştir.

Yüksek hızlı tren hattı ile kaya tutucu bariyer yapılacak dağ arasında kara yolu bulunduğu, yüksek hızlı tren hattına yakın olan kara yolu yarma şevinin çok dik kesimli olması nedeniyle göçük riski bulunduğu, gerek kaya tutucu bariyer yapılacak olan dağdan kopacak parçaların gerekse kara yolu yarma şevinde oluşacak göçüklerin yüksek hızlı tren hattını tehlikeye düşürebileceğinden bahisle kara yolu yarma şevinin tahkim edilmesi işinin ihale süreci devam eden kaya tutucu bariyer işi ile birlikte bütünlük arz etmesi ve yüksek hızlı tren işletmeciliğinin seyrüsefer emniyetinin sağlanması için birlikte yapılmasının uygun olacağını bildiren … tarih ve E-… sayılı teknik birim yazısına istinaden 11/05/2023 tarihli işlemle dava konusu ihale iptal edilmiştir.

Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir mercie başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idari mercie gönderilmesine karar verileceği, yargıya başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinde, "(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikâyet ve itirazen şikâyettir. (2) Şikâyet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur. (3) İtirazen şikâyet: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâlinde, b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı, c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, Kuruma yapılan başvurudur."; "İtirazen şikâyet başvuruları" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 8. maddesinde, "(1) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. (2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları. b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları. (3) Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan kurallardan, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların ise, ihalenin iptalinin, daha önce yapılan şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım yapılmaksızın önce itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, daha sonra bu başvuru hakkında verilecek Kurul kararına karşı dava açılabileceği, herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın alınan ihalenin iptaline yönelik kararların ise doğrudan dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava dışı Özerk İnşaat Taahhüt Hafriyat ve Nakliyat Ltd. Şti. ve Servet Gebeloğlu tarafından, dava konusu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik sırasıyla 15/03/2023 ve 17/03/2023 tarihlerinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvuruların idarece ayrı ayrı 20/03/2023 tarihli yazılar ile reddedildiği, söz konusu şikâyetin reddi kararlarına karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, 11/05/2023 tarihli işlemle dava konusu ihalenin iptal edildiği, davacı tarafından ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle doğrudan dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu ihalenin iptal edilmesinden önce şikâyet başvurusunda bulunulduğu dikkate alındığında, davacı tarafından ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kurul tarafından verilecek nihai kararın dava konusu edilmesi gerekirken, bu süreç tamamlanmadan doğrudan dava açıldığı, dolayısıyla bakılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dosyasının Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmekte olup, işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacıların temyiz isteminin kabulüne;

2.  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca  … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.  Anılan Kanun'un 15.  maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU'NA TEVDİİNE;

4.  Aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam …-TL ilk derece ve temyiz yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15.  maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,

5.  Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan …-TL ilk derece ile …TL temyiz aşamalarındaki yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davacılara iadesine,

6.  2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.