Danıştay 13. D 2023/3753 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2405 E. , 2023/3753 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2405

Karar No:2023/3753

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce (İZSU) 09/02/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere (01/04/2023-30/09/2024) 18 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması" ihalesine ait dokümana ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/03/2023 tarih ve 2023/UH.II-568 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalenin ... İdare Mahkemesi'nin E:..., K:... sayılı kararının uygulanması neticesinde davalı idarenin 27/04/2023 tarih ve 2023/MK-80 sayılı kararı ile iptal edildiği,

Bu durumda, dava konusu işleme esas ihale Mahkeme kararının uygulanması neticesinde idari karar ile iptal edildiğinden, davalı idare tarafından anılan ihaleye ilişkin vermiş olduğu kararların da bu işlemle birlikte geri alınması gerektiği, davacının itirazen şikâyetine konu ihale halihazırda hukuk aleminde var olmadığından yargı kararıyla iptal edilen ihaleyle ilgili tesis edilen dava konusu Kurul kararında da bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı;

Öte yandan, davalı idarece ihale iptal edildiğinden davanın konusuz kaldığı iddia edilmiş ise de, davanın konusuz kalması için dava konusu kararın idare tarafından geri alınması ya da iptal edilmesi gerektiği, hukuk aleminde varlığını koruyan dava konusu işlem hakkında davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin 27/04/2023 tarihli Kurul kararıyla iptaline karar verildiği, bakılan davanın konusuz kaldığı, bu nedenle karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davanın konusu olan ihale iptal edilmiş olsa da, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair karar davalı idare tarafından geri alınmadığından davanın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

İZSU tarafından 09/02/2023 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihalede davacı tarafından doküman satın alınmış, dokümana yönelik olarak yaptığı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen "İvedi yargılama usulü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde,

"1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır:

a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri.

...

2. İvedi yargılama usulünde:

....

g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.

...

i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı; "Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Mahkemece "Dava konusu işlemin konusunu oluşturan ihaleye yönelik olarak dava dışı ... Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ihalenin iptali istemiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin E:..., K:... sayılı dosyası kapsamında dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın uygulanması doğrultusunda ihalenin iptaline ilişkin Kurul Kararı alındığı" belirtilerek dava konusu işlemin hukuki dayanağının kalmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ancak, dava dışı şirketin ihalenin iptaline ilişkin başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair Kurul kararının iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararının Dairemizin 15/06/2023 tarih ve E:2023/1472, K:2023/3058 sayılı kararı ile bozulduğu, bir başka ifadeyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kurul kararının ve temyize konu Mahkeme kararının sebep unsurunu teşkil eden ... İdare Mahkemesi kararının ortadan kalktığı görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu noktada, Mahkeme kararının bozulmasıyla birlikte işin esası hakkında bir karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usûlüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." hükmünde geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural bulunmamakta ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olan uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnaî durumun ayrıca düzenlenmesine yasama organınca gerek görülmediği anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmesinin zorunlu olması nedeniyle, ilk derece mahkemesince yapılan değerlendirme neticesinde, dava konusu Kurul kararının içeriğine ilişkin olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmadan karar verilen bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir. Bu itibarla, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi, dolayısıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olup olmadığı noktasında irdeleme yapılması ve bakılan davada oluşan bu yeni hukuki duruma göre bir değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilebilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davalının temyiz isteminin kabulüne;


2.  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca  . . .  İdare Mahkemesi'nin . . .  tarih ve E:. . . , K:. . .  sayılı kararının BOZULMASINA,


3.  Kullanılmayan . . . -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,


4.  Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,


5. 	2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.