Danıştay 13. D 2023/5066 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/2344 E. , 2023/5066 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/2344

Karar No:2023/5066

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI): … Kurumsal Temizlik Hizmetleri A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

  2.  (DAVALI): … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü'nce 13/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/03/2023 tarih ve 2023/UH.II-465 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacının 1. iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname'nin "Yüklenici" başlıklı 7. maddesinin 10. alt bendinde, yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, doğum izni, rapor, istirahat nedenleriyle eksilen personel yerine ikame personel çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, bu personelin geçici iş göremezliğinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 18. maddesi çerçevesinde karşılanacağından yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesine göre ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmemesi gerektiğinin açıklandığı, yapılan düzenlemenin mevzuat ile çelişkili olmadığı ve söz konusu düzenlemenin teklif hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı;

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfasına Ait Genel Hükümler” başlıklı 14. maddesinden ve “Temizlik ve Hijyen İşlemlerine Dair Esaslar” başlıklı 18. maddesinden, yüklenicinin kullanımı için sunulan mutfak, yemekhane, bulaşıkhane gibi alanların her türlü temizliği ve bu alanların temizliği için gereken tüm temizlik malzemeleri ve bu alanlarda ihtiyaç olunan tüm sarf malzemelerinin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmakta olup temizlik malzemelerin özellikleri ile birlikte günlük, haftalık ve aylık olmak üzere hangi bölgelerin temizleneceği hususunun da belirtildiği dikkate alındığında, ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkacak temizlik malzemesi miktarının alanında uzman istekliler tarafından işin niteliği ve miktarı dikkate alınarak hesaplanabileceği ve tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasının mümkün olduğu;

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak;

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9. maddesinde ve “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10. maddesinde, ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu, işe başlama tarihinin ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde iş yeri tesliminin yapılarak işe başlanacağının düzenlendiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin yol giderine ilişkin 2023, 2024, 2025 ve sonrası yıllara ilişkin nakdi yol bedelinin belirlendiği anlaşılmakta olup ihale dokümanı kapsamında yıllar itibarıyla personele verilecek olan nakdi yol bedelleri ile işin başlama ve bitiş tarihleri açık bir şekilde belirlendiği, isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmalarının mümkün olduğu;

Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde, normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı ve ara öğün miktarlarına yer verildiği, ihale dokümanı içerisinde yer alan 36 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı EK-1 isimli dokümanın “Normal Kahvaltı, Yemek ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 2. maddesinde, diyet hastalarının ihtiyacına göre beslenme tedavisine uygun alabileceği diyetlerin içeriklerinin R1, R2 ve R3 şeklinde belirlendiği, söz konusu içeriklerin birbirinden farklı çeşitler içerdiği, ihale kapsamında bulunan sağlık tesislerinin toplam diyet yemek miktarlarının %3’ünü R1, %10’unu R2 ve %87’sini R3 diyet yemek içeriklerinin oluşturduğu, söz konusu diyet yemeklerinin öğün sayısının belli olduğu ve diyet yemeklerin toplam öğün sayısının içeriğindeki oranları dikkate alınarak öğün maliyet hesabı yapılabileceği, birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek çeşitlerine ayrı ayrı satır açılmasına gerek olmadığı;

Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye katılan isteklilerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmaları gerektiği, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, idarelerin 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açması gerektiği anlaşılmakta olup dava konusu ihalede idarece ihale konusu işte çalıştırılacak 140 personelden beşinin "Garson, Bulaşıkçı, Servis Elemanı ve Diğer Engelli Personel" niteliğinde belirlendiği anlaşıldığından, davacının 1., 2., 3., 4. ve 5. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 6. ve 10. iddialarına ilişkin olarak;

Davacının, İdari Şartname'nin 7.1.ı maddesi ile istenilen gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesine ilişkin iddiası ile sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde işe başlanmasına ilişkin iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerinden olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, incelenen ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 06/12/2022 tarihi olduğu, davacı tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 09/01/2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 7. iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3. maddesine göre personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi hâlinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin başlıklı 6. maddesinin 3. bendinde belirtilen personelin ise mesaisinin tamamını kuruluşta geçireceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, idarenin bahse konu iddia kapsamında şikâyet başvurusuna verdiği cevapta, anılan personelin herhangi bir sağlık tesisinde mesaisini tamamlamak zorunda olmadığı, hizmetin il genelinde koordinasyonu sağlamak üzere görevlendirileceğinin belirtildiği, isteklilerin bahse konu personelin giderini öğün maliyetlerine yansıtarak tekliflerini oluşturabilecekleri;

Davacının 8. iddiasına ilişkin olarak;

Dava konusu ihalenin “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler” olduğu, idarenin söz konusu ihale kapsamında kullanılmak üzere turnike sistemlerine ihtiyaç duyduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin “(…) Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. (...)” hükmü dikkate alındığında, turnike sistemlerinin ihale konusu işle kabul edilebilir doğal bir bağlantı içinde olduğu, öte yandan istekli olabilecekler tarafından söz konusu turnike sistemlerine ilişkin basiretli tacir sıfatıyla maliyet değerlendirmesi yapabilecekleri ve tekliflerini bu doğrultuda oluşturacakları, bu durumun teklif fiyatı hazırlanmasına engel teşkil etmediği;

Davacının 9. iddiasına ilişkin olarak;

Teknik Şartname’nin “İşin Yapılma Yeri” başlıklı 3. maddesine göre Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi'nde hizmetin başlayacağı, sözleşme süresi içerisinde yeni hizmet binasına taşınacağı, yeni hizmet binasına taşınmadan 1 ay önce yükleniciye bilgilendirme yapılacağı anlaşılmakta olup mevcut hastane taşınacağı için kapasite ve öğün sayıları yönünden öngörülemeyecek bir durum oluşmayacağı, gerekli demirbaş, malzeme gibi giderler için işin başlangıçta yürütülen yerinde ihale dokümanında düzenlenen, idare tarafından karşılanacak unsurlar ile yüklenici tarafından karşılanan unsurların göz önünde bulundurularak teklif oluşturulabileceği, bu durumun istekliler arasında eşit şekilde teklif hazırlanmasına engel oluşturmayacağı;

Davacının 11. iddiasına ilişkin olarak;

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12. maddesinden, aylık hak ediş ödemelerinin her sağlık tesisince ayrı yapılacağı, yüklenicinin aylık hak edişini talep ederken dönemine ait fatura, yüklenici banka hesap numarası yazısı, aylık sigorta primleri bildirgesi, aylık ücret bordrosu (işveren tarafından onaylı), SGK primlerinin ödendiğine dair tahakkuk ve ödendi makbuzu, SGK primlerini gösteren tahakkuk fişi, aylık personel listesi ve ilk hak edişte iş yeri bildirgesi evraklarının istenileceği, Gökçebey ilçe sağlık tesislerinde verilecek hizmetin sadece yemek dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsadığı, yemek hazırlama işlerinin diğer sağlık tesislerinde yapılacağı gerekçesiyle bahse konu evraklardan personel giderine ilişkin olanlarının istenilmeyeceğinin açık olduğu, bu kapsamda söz konusu düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürecek herhangi bir husus içermediği;

Davacının 12. iddiasına ilişkin olarak;

İhale ilan tarihinde yürürlükte olmayan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesinin 26.1 no.lu dipnotunda yer alan “Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” düzenlemesinin, 18/05/2022 tarih ve 31839 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3. maddesinde “Bu kısımda aykırılık hâli olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” şeklinde değiştirildiği dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesindeki tabloda belirtilen ceza oranının, aynı Tasarı’nın 16.1.1. maddesinde belirtilen ceza oranı ile aynı olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacının 7 adet özel aykırılık hâlinin belirlendiği ve 7. özel aykırılık hâlinin “yüklenicinin şartnamelerden ve sözleşmeden doğan hükümleri yerine getirmemesi durumunda sözleşme bedelinin %0,1’i oranında ceza uygulanacağı, bu durumun 5 kez tekrarlanması durumunda da sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği” şeklinde belirlendiği yönündeki iddiasının aksine idarece 4 adet özel aykırılık hâlinin belirlendiğinin görüldüğü ve anılan iddiada yer alan özel aykırılık hâline Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer verilmediği anlaşıldığından, davacının 7., 8., 9., 11. ve 12. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 13. ila 28. iddialarına ilişkin olarak;

İhale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği; başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği; bu itibarla, davacı tarafından 09/01/2023 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 11/01/2023 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak 23/01/2023 tarihinde (süresi içerisinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların Kurul'ca incelenmesi gerekmekte olup dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin, davacının 13. ila 28. iddialarına ilişkin kısmı yönünden iptaline, 1. ila 12. iddialarına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin onuncu fıkrasında şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin düzenlendiği, aynı hükmün İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 12. maddesinin ikinci fıkrasında da yer aldığı, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, bu usulün amacının başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçip uyuşmazlığın bu değerlendirme sonucu devam eden kısımlarının idarenin cevabıyla birlikte Kurul önüne getirilmesi olduğu, şikâyet yolunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet yolunda ileri sürülmesinin idare ile gerçekleşebilecek bir sulh olanağını ortadan kaldıracağı, ayrıca ileri sürülen iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi zorunluluğunun bulunduğu, dava konusu işlemin davacının 13. ila 28. iddialarına ilişkin kısmı yönünden iptaline ilişkin Mahkeme kararının bozulması gerektiği; davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan cezalara ilişkin belirsizliğin ihaleye katılımı ve isteklilerin doğru teklif oluşturmasını engellediği, Teknik Şartname'nin 7.10. maddesinde yer alan ek personel talebine ilişkin düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25. maddesine aykırı olduğu, ihale dokümanında yer alan temizlik malzemelerinin özelliklerine ve miktarlarına, ihale konusu işin başlangıç ve bitiş zamanına ve diyet yemeklerin içeriğine ilişkin belirsizliklerin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine engel olduğu, Teknik Şartname'nin 6.3. maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.20. maddesine aykırı olduğu, Teknik Şartname'de yapılan iş tanımı gereği anılan maddede belirtilen personelin daima idare bünyesinde bulunması gerektiği, aralarında kabul edilebilir bir bağlantı olmayan işlerin aynı ihaleye konu edilemeyeceği, turnike sistemleri kurulum işi ile ihale konusu yemek pişirme ve dağıtım işinin benzer iş olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, işçilik ücretinden sayılan yol giderlerine ait fiyat farkının verilmeyerek sabit ücretle sözleşmenin sona erdirilmesinin isteklileri tereddüte düşüreceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararının usûl ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının 1. ila 12. iddialar bakımından onanması; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının 13. ila 28. iddialar bakımından bozulması ve bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY:

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile 13/01/2023 tarihinde “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirket tarafından, 09/01/2023 tarihinde ihale dokümanı edinilmiş, ihale dokümanına ilişkin davacı şirketin 09/01/2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 11/01/2023 tarihinde reddedilmiştir. Bunun üzerine 23/01/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusu 08/03/2023 tarih ve 2023/UH.II-465 sayılı Kurul kararı reddedilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 10. fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralına yer verilmiştir.

. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, Yönetmeliğin 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hâllerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması hâlinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

1. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davacının 1. ila 12. iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının 13. ila 28. iddiaları yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde yapılan toplantıda içtihat değişikliğine gidilmiş olup, aktarılan kurallardan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu iki aşamalı idarî başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağı, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği, şikâyet başvurusunun Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususlarla ilgili idarî usûlün bir parçası olduğu, ihale dokümanına yönelik iddia konusu hususların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen on gün içerisinde ve her durumda ihale gününden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurul tarafından incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmış olacaktır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracaktır.

Belirtilen gerekçelerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen bir iddianın itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi durumunda bu iddianın doğrudan Kurul'ca incelenmesi mümkün olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının incelenen kısmında hukuka uygunluk, itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 13. ila 28. iddialarına ilişkin kısmı yönünden iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacının temyiz isteminin reddine,

2.  … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacının 1.  ila 12.  iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,

3.  Davalının temyiz isteminin kabulüne;

4.  … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin davacının 13 ila 28.  iddiaları yönünden iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla,

5.  Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında davacı tarafından yapılan toplam …- TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya; …-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,

7. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

8. Davalı idare lehine ilk derece mahkemesince vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,

9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,

10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/11/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.

Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni birtakım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlâl edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının Kanun'un amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.

Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlâl ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.

Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.

Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.

Zorunlu idari başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.

Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurum'un inceleme yapmasını kabul etmiştir.

Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.

Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.

Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette, yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanun'da yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibi davacının 13. ila 28. iddialarına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 13. ila 28. iddialar yönünden iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.