Danıştay 13. D 2023/3534 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/1505 E. , 2023/3534 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/1505

Karar No:2023/3534

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) … A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

  2.  (DAVALI) … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1. … Ticaret ve Sanayi A.Ş.

  2.  … Taahhüt ve Ticaret A. Ş. 

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Kınık-Karadere Barajı" ihalesine yönelik olarak ... Turizm Elektrik Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile ... Yapı Turizm Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı (... ve ... iş ortaklığı) tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-43 sayılı kararının 1. (itirazın kabulüne dair kısmın), 2., 3. ve 4. iddialara ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1. iddianın kabulüne ilişkin kısmının incelenmesinden, davalı idare tarafından, çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisinin bir inşaat malzemesi olduğu ve bahsi geçen bu hususun Ticaret Sicili Gazetesi’nde “vb.” ifadesi kapsamı içinde ve yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme kapsamında da değerlendirilebileceği gerekçesine yer verilmiş olsa da belirtilen analiz girdisi için teklif alınan şirketin faaliyet konuları arasında çam kereste alım-satım, üretim, ithalat ibaresinin yer almadığının açık olduğu, davalı idarece böyle bir tereddütün giderilmesi amacıyla teklif alınan şirketin, çam kerestesi (II. Sınıf) ürününe ilişkin geçmiş yıl satışlarının olup olmadığının incelenmek suretiyle ortaya konulması gerekirken bu yönde bir araştırma yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı tesis edilen Kurul kararının dava konusu bu iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

2. iddianın kabulüne ilişkin kısmının incelenmesinden, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-25 iş kaleminin analizinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisi için üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, satış tutarı tespit tutanağında bilgilerine yer verilen her iki faturada da 2 ayrı satıra yer vermek suretiyle bitüm bedelinin gösterildiği, her iki faturada yer verilen 2 ayrı satırın da fiyat teklifine dayanak olarak düzenlenen satış tutarı tespit tutanağında ayrı ayrı gösterildiği, dosya muhteviyatı faturaların incelenmesinden satış tutarı tespit tutanağında fatura bilgilerinde mükerrerlik olmadığı, aynı faturada yer verilen 2 ayrı satırdaki ürüne ait olduğu, dolayısıyla . . . ve . . . iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, Ek-O. 6 tutanağında belirtilen fatura bilgilerinde mükerrerlik bulunduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, Kurul kararının dava konusu ikinci iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3. iddianın kabülüne ilişkin kısmının incelenmesinden, her ne kadar davalı idarece Batman ilinde yer alan bir şirketten fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı ve dolayısıyla nakliye girdisinin fiyatının tevsik edilmesine gerek olmadığı gerekçe gösterilmiş ise de, aşırı düşük teklif sorgulamasının amacının, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi suretiyle ortaya konulması olduğu, bu bağlamda asfalt çimentosunun İzmir'den (82 km) getirilmesi durumunda nakliyesinin açıklanmasına gerek olmadığı, baraj yerine uzaklığı 1500 km olan Batman ilinden asfalt çimentosunun getirileceğinin öngörülmesi durumunda bu girdinin açıklanmasının gerekeceği, aksi durumun ihale sürecinin eşitlik ilkesine uygun yürütülmemesi ile diğer teklif sahipleri aleyhine, başvuru sahibi iş ortaklığı lehine avantaj sağladığı ve hakkın kötüye kullanılması kapsamında hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, Kurul kararının dava konusu üçüncü iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

4. iddianın kabulüne ilişkin kısmının incelenmesinden, davalı idarece yapılan incelemede; . . . ve . . . iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-02, KKB-03, KKB-04, KKB-D6, KKB-08, KKB-13, KKE-23 ve KKB-25 iş kalemlerinin açıklamalarında bazı girdi cinslerinin toplam tutarlarının virgülden sonra iki haneye yuvarlanarak 0,01-TL olarak hesaplandığının görüldüğü, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. 1. 8. maddesinde yer alan; "analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir" açıklaması doğrultusunda, düzeltilmiş analiz fiyatının teklif fiyatının üzerinde olmadığı, bu yönüyle Kurul kararının dava konusu bu iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle Kurul kararının dava konusu 1. iddianın "itirazın kabulüne" ilişkin kısmı ile 3. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından bu kısımların iptaline, 2. ve 4. iddialara ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan iş ortaklığınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında mükerrrer faturalar sunulduğu ve aritmetik hata yapıldığı, ayrıca iş ortaklığının teklifinin farklı gerekçelerle de hukuka aykırılık teşkil ettiği, her ne kadar iş ortaklığı farklı gerekçelerle değerlendirme dışı kalmış olsa da, konunun mahkemede olduğu ve iddia edilen hususlarla ilgili kararlarda hiçbir inceleme yapılmadığından hak kaybına uğramamak ve haksız rekabetin engellenmesi için Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre düzenlenmiş aşırı düşük savunması kapsamında verilen tüm maliyet girdilerine ait Ek-O.6 formlarının tevsik edici bilgi ve belgelerin (faturalar, onaylı yevmiye defterleri vb.) talep edilerek incelenmesi gerektiği, Mahkeme kararının davanın reddine dair kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, başvuru sahibi iş ortaklığınca çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisi için fiyat teklifi alınan şirketin kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicili Gazetesi'nde inşaat malzemeleri arasında muhtelif ürünlere yer verildiği ve devamında da “vb.” ifadesine yer verilmek suretiyle ilgili malzemelerin imalatı, alım, satımı, ithalat ve ihracatını yapabileceğinin belirtildiği, anılan Gazete'de ayrıca yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme alım, imalatı, satım, ithalatı ve ihracatını yapabileceğinin belirtildiği, çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisi bir inşaat malzemesi olduğundan bahsi geçen Ticaret Sicili Gazetesi'nde “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilebilmekle birlikte yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme kapsamında da değerlendirilebileceği, asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisine ilişkin Batman ilinde yer alan bir firmadan fiyat teklifi alındığı, kamu ihale mevzuatında fiyat teklifi alınacak olan firmanın bulunduğu ilin iş kalemi içerisinde yer alan girdinin tedarik edileceği yerde olması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, ayrıca asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline dair kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında söz konusu iş ortaklığınca sunulan fiyat teklifinin alındığı şirketin kereste alım ve satımı yapmadığı, çam kereste (II.sınıf) için teklif veren ve teklifine ek olarak EK-O.6 formu düzenlenen şirketin 2022 yılında söz konusu EK-O.6 eki iki fatura dışında hiçbir faaliyetinin bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu kararında mesafe kriterleri yönünden eksik inceleme yapıldığı, mesafe kriterlerinin dikkate alınmaması nedeniyle iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, anılan iş ortaklığının teklifinin farklı gerekçelerle de hukuka aykırılık teşkil ettiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare tarafından, ... ve ... iş ortaklığınca sunulan satış tutarı tespit tutanağında mükerrer faturaya yer verilmediği, aynı faturada yer verilen 2 ayrı satırdaki ürüne ait olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. maddesi uyarınca yapılan hesaplama neticesinde elde edilen düzeltilmiş fiyatların teklif fiyatının altında olduğu görüldüğünden anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olduğu, ayrıca Kurul tarafından incelenmeyen hususlar doğrudan dava konusu edilemeyeceğinden, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sair iddiaların incelenmeksizin reddi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi; davalı idarenin temyiz isteminin ise kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 10/10/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kınık-Karadere Barajı" ihalesine ilişkin 11/11/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile, istekli ... İnş. Turz. Elekt. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile ... Yapı Turizm Taahhüt ve Tic. A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmadığından, anılan iş ortaklığının teklifi reddedilmiştir.

Anılan ihale komisyonu kararında, "birinci olarak, KKB-02 ve KKB-13 iş kalemlerinin analizinde yer alan çam kereste (II. sınıf) malzeme girdisi için fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifi alınan şirketin faaliyet konuları arasında alım satıma ait inşaat malzemeleri yer almasına rağmen çam kereste alım satımı gerçekleştirilebileceğine dair bir ibarenin yer almadığının belirtildiği, açıklamanın bu yönüyle uygun bulunmadığı; ikinci olarak, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-25 iş kaleminin analizinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisi için üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin ekinde sunulan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağında 4 adet faturanın beyan edildiği, anılan faturalar içerisinde fatura tarihi ile fatura seri ve sıra numarası mükerrer faturaların tespit edildiği, tespit edilen bu durumun yasal defterlerde olma ihtimâlinin olamayacağı gerekçe gösterilerek anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı; üçüncü olarak, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-25 iş kaleminin analizinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) girdi cinsinin baraj yerine nakliye mesafesinin 82 kilometre olarak belirlendiği, ancak fiyat teklifi alınan firmanın Batman ilinde yer aldığı, anılan ilin baraj yerine mesafesinin yaklaşık 1.500 kilometre olduğu, iş ortaklığı tarafından 1.500 kilometre nakliye mesafesi açıklanmadan analiz formatında verilen açıklama istenilmeyen girdiler içinde yer alan 82 kilometrelik nakliye mesafesini kullanarak kendine avantaj sağladığı gerekçe gösterilerek anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönden uygun bulunmadığı; dördüncü olarak, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-02, KKB-03, KKB-04, KKB-06, KKB-08, KKB-13, KKB-23 ve KKB-25 iş kalemlerinin açıklamalarında bazı girdi cinslerinin toplam tutarlarının virgülden sonra iki haneye yuvarlanarak 0,01-TL olarak hesaplandığının görüldüğü, ancak yapılan kontrolde girdi cinslerinin iki haneye yuvarlandığında 0,00-TL olduğunun tespit edildiği" hususları gerekçe gösterilerek anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmamıştır.

Bunun üzerine, söz konusu iş ortaklığı tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda, ihale komisyonu kararında bahsedilen çam kereste (II. sınıf) malzeme girdisine yönelik fiyat teklifi alınan şirketin faaliyet konusuna ilişkin gerekçeye ek olarak başvuru sahibinin şikâyet ekinde sunulan 2 adet fatura içeriğinde “çam kereste (II. sınıf) çam kereste (I. sınıf)” ibaresinin yer aldığı ve farklı rayiç konusu girdileri birlikte içermesi nedeniyle de açıklamanın bu yönden de uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

Bu hususlara ilişkin olarak anılan iş ortaklığınca yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, "Birinci olarak, çam kereste (II. sınıf) için fiyat teklifi alınan şirketin Ticaret Sicili Gazetesi'nde 'İnşaat malzemeleri alım satımı' ibaresinin yer aldığı, çam kereste girdisinin inşaat malzemelerinin bir türü olduğu, teklif alınan firmanın birden fazla çeşitte ve türde inşaat malzemesi sattığı da göz önüne alındığında faaliyet konusunun inşaat malzemesi alım satımı olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı bir durum olmadığı, bu ibarenin çam kerestesi alım satımını da ihtiva ettiğinin açık olduğu, çam kereste teklifi ve teklife dayanak satış tutarı tespit tutanağını oluşturan çam kereste satış faturalarında teklif alınan şirketin çam kereste satışı yaptığının açık olduğu, öte yandan, çam kerestesine ilişkin faturalarda yer alan 'çam kerestesi (II. sınıf) çam kerestesi (I. sınıf)' ibaresinin fiyat teklifini veren firmanın stoklarındaki ürünün kodundan kaynaklandığı, faturalara konu mala ilişkin 30/06/2022 imza tarihli 'Malzeme Muayene/Kabul ve Teslim Tesellüm Tutanağı'nda faturalara konu malın II. sınıf çam kereste olduğunun açık bir şekilde görüldüğü, I. sınıf çam kerestesinin fiyatının daha yüksek olması nedeni ile açıklamanın bu şekilde yapılmış olmasının kendileri açısından haksız bir maliyet avantajı sağlamadığı; ikinci olarak, ihale komisyonu kararında KKB-25 iş kaleminin bünyesine giren ve açıklama istenilen Asfalt Çimentosu (İzmir) girdisi için piyasadan üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin ekinde yer alan EK-O.6 satış tutarı tespit tutanağının 5. bölümünde fatura bilgileri tablosunda yer verilen söz konusu 2 faturanın da içeriğinde 2 farklı malzemenin bulunduğu, söz konusu malzemelere fatura bilgileri tablosunda toplamda 4 satırda yer verildiği, toplam 2 faturaya ait bilgilerin 4 satırda yazılmasının nedeninin idarece belirtilenin aksine söz konusu faturaların seri ve sıra numaralarındaki mükerrerlikten kaynaklanmadığı, bu durumun aynı faturada farklı satırlarda yer alan malzemelerin ayrı ayrı tabloya yansıtılmasından dolayı ortaya çıktığı; üçüncü olarak, Asfalt çimentosu için fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili hükümlerine uygun olduğu, ilgili Tebliğ maddelerinde ve kamu ihale mevzuatının herhangi bir yerinde açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin üçüncü kişilerden alınacak fiyat tekliflerinin işin yapılacağı yerde faaliyet gösteren firmalardan alınmasını zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığı, bu hususu sınırlayan bir mevzuat düzenlemesi bulunmadığı, idare tarafından gönderilen analiz formatında asfalt çimentosuna ilişkin nakliye mesafesinin 82 km olarak belirtildiği, açıklama yapacak istekli tarafından söz konusu mesafenin değiştirilemeyeceği, bu sebeple 82 km üzerinden açıklama yapıldığı; dördüncü olarak, KKB-02, KKB-03, KKB-04, KKB-06, KKB-08, KKB-13, KKB-23 ve KKB-25 iş kalemlerinin analizleri içerisinde açıklama istenmeyen analiz girdileri için 0,01-TL fiyat öngörülmesinde mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığı, bu kalemlerde idarece verilen miktarlar üzerinden birim miktarların çarpımı neticesinde bulunan fiyatlar ile hesaplama yapıldığı, bu hesaplamalarda yarım kuruş civarında ortaya çıkan rakamların güvenli yönde kalınması amacıyla 0,01-TL olarak belirlendiği, yapılan fiyatlandırmanın ihale kapsamındaki sıralamayı değiştirmediği ve

esasa etkili bir değişiklik ortaya çıkarmadığı, yapılan açıklamalarda açıklama istenilmeyen analiz girdileri için birim fiyatına herhangi bir bedel öngörülmesinin yeterli olduğu" iddialarında bulunulmuş, 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-43 sayılı Kurul kararı ile, 2., 3. ve 4. iddialara yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne, 1. iddianın fiyat teklifi alınan şirketin fiyat teklifine konu malzemenin alım satımıyla iştigal edip etmediğine dair kısmına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun yerinde olduğuna, diğer kısmının ise reddine karar verilmiş, davacı şirketler tarafından davalı idarece tesis edilen işlemin, 1. iddianın kabulüne ait kısmı ile 2., 3. ve 4. iddialara ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde, "45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir. (...) 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, (...) 45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet

bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacaktır. (...) Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için öncelikle fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde 45.1.2.1'inci maddeye göre ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tâbi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olması, teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından 'Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.' ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir. Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir. Kaşeleme işlemi 8.4'üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

	1.  Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 2.  iddiaya yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 

2.  Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 1.  iddianın, fiyat teklifini veren şirketin faaliyet alanının uygun olmadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı yönünden iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125. maddesinde, "(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." kuralı yer almıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "Ticaret şirketlerinin hak ehliyeti" başlıklı 15. maddesinde, "Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun'un 137'nci maddesine uygun olarak, şirketin hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması hâlinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, ... ve ... iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-02 ve KKB-13 iş kalemlerinin analizinde yer alan çam kereste (II. sınıf) malzeme girdisi için ... Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş.'den fiyat teklifi alındığı, anılan şirketin kuruluşuna ilişkin 04/08/2017 tarih ve 9382 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yapı başlığı altında

“İnşaat malzemeleri (hazır beton, demir, çelik, bakır, çivi, alüminyum ve mamulleri, tuğla, ateş tuğlası, kiremit, alçı, çimento, fayans, seramik, marley vb.) imalatı, alım satımı, ithalat ve ihracatını yapmak… yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme alım, imalatı, satım, ithalatı ve ihracatını yapmak.” ifadesine yer verildiği, aynı Gazete'de ayrıca yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme alım, imalatı, satım, ithalatı ve ihracatını yapabileceğinin belirtildiği; dava konusu Kurul kararı ile, itirazen şikâyete konu olan çam kerestesi (II. sınıf) analiz girdisi bir inşaat malzemesi olduğundan bahsi geçen Ticaret Sicili Gazetesi’nde “vb.” ifadesi kapsamında değerlendirilebilmekle birlikte yol inşaatında kullanılacak her türlü malzeme kapsamında da değerlendirilebileceği, dolayısıyla anılan iş ortaklığı tarafından sunulan fiyat teklifini veren firmanın faaliyet alanının uygun olmadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, başvurusu sahibinin iddiasının bu kısmının yerinde olduğuna karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat incelendiğinde, 6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış; 6103 sayılı Kanun'la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin ise yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, ticarî şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesi mümkün kılınmıştır.

Bu durumda, başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin ilgili meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nde öngörülen ibareye yer verilerek TÜRMOB kaşesi kullanılarak imzalandığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin üzerindeki beyanın doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu dikkate alındığında, onaylanan fiyat teklifinin firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı, iş ortaklığınca sunulan fiyat teklifini veren firmanın fiyat teklifine konu alanda faaliyette bulunmadığını destekleyici somut bilgi ve belgeye yer verilmeksizin ileri sürülen bu tür iddiaların reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, anılan iş ortaklığının fiyat teklifini veren şirketin faaliyet alanının uygun olmadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından, her ne kadar kadar temyize konu İdare Mahkemesi kararında "tereddütün giderilmesi amacıyla teklif alınan firmanın, çam kerestesi (II. sınıf) ürününe ilişkin geçmiş yıl satışlarının olup olmadığının incelenmek suretiyle ortaya konulması gerekirken" gerekçesine yer verilmiş ise de, Kamu İhale Kurumu tarafından bu hususta ilave bir araştırma yapılmasına gerek bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

3.  Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin üçüncü iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının  incelenmesi;

4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde göre, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 24/10/2022 tarihinde EKAP üzerinden teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının talep edildiği, KKB-25 poz nolu iş kaleminin açıklama istenilen iş kalemleri arasında olduğu, anılan iş kalemi içerisinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisine açıklama istenilen girdiler arasında yer verildiği, asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin ise açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı; dava konusu Kurul kararı ile, başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından KKB-25 iş kalemi içerisinde yer alan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisine ilişkin Batman ilinde yer alan bir şirketten fiyat teklifi alındığı, kamu ihale mevzuatında fiyat teklifi alınacak olan şirketin bulunduğu ilin iş kalemi içerisinde yer alan girdinin tedarik edileceği yerde olması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, bu itibarla Batman ilinde yer alan bir firmadan fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı ve dolayısıyla nakliye girdisinin fiyatının tevsik edilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle anılan iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olduğuna karar verildiği görülmüştür.

Aşırı düşük teklif açıklamasında esas olan söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak verilen fiyat ile işin yapılabilirliğinin ortaya konulması olduğu, ihale aşamasında aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında tevsik edilen analiz girdisinin sözleşmenin uygulanması sürecinde fiyat teklifi alınan firmadan kullanılması zorunluluğu bulunmadığı, uyuşmazlıkta isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısında ve mevzuatta asfalt çimentosuna ilişkin fiyat teklifi alınan şirketin bulunduğu ilin iş kalemi içerisinde yer alan girdinin tedarik edileceği yerde olması gerektiğine ilişkin bir şartın da bulunmadığı, KKB-25 poz nolu iş kaleminin içerisinde bulunan asfalt çimentosu (İzmir) analiz girdisinin açıklama istenilen girdi olduğu, bu analiz girdisinin nakline ilişkin belirlenen bitüm taşınması (82 km) analiz girdisinin de açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında bulunduğu dikkate alındığında, aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

4.  Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin dördüncü iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının  incelenmesi;

Dosyanın incelenmesinden, ihale komisyonu kararında, ... ve ... iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KKB-02, KKB-03, KKB-04, KKB-D6, KKB-08, KKB-13, KKB-23 ve KKB-25 iş kalemlerinin açıklamalarında bazı girdi cinslerinin toplam tutarlarının virgülden sonra iki haneye yuvarlanarak 0,01-TL olarak hesaplandığının görüldüğü, ancak yapılan kontrolde girdi cinslerinin iki haneye yuvarlandığında 0,00-TL olduğunun tespit edildiği, her ne kadar açıklama istenilmeyecek analiz girdileri kapsamında yer verilen analiz girdileri için isteklilerden aşırı düşük teklif teklif açıklamaları kapsamında söz konusu girdileri tevsik etmeleri beklenilmese de açıklama istenilecek analiz girdileri ile açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin bir bütün hâlinde açıklama istenilecek iş kalemini oluşturduğu, dolayısıyla isteklilerin açıklamaları kapsamında açıklama istenilecek analiz girdilerine ilişkin giderlerini tevsik ederken diğer yandan da açıklama istenilmeyecek analiz girdilerine ilişkin giderlerini de öngörmeleri gerektiği hususları gerekçe gösterilerek anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifinin reddedildiği; Kurul kararının dava konusu kısmında ise, istekli tarafından açıklama istenilmeyecek tüm analiz girdileri için 0,01-TL birim fiyat öngörüldüğü, 0,01-TL olarak öngörülen birim fiyatlar ile miktarların çarpılması suretiyle analiz girdilerinin toplam tutarlarının hesaplandığı ve birim fiyatı 0,01-TL öngörülen tüm analiz girdilerinin toplam tutarlarının ise 0,01-TL olarak belirtildiği, ancak yapılan kontroller sonucunda birtakım 0,01-TL’lik girdiler ile miktarların çarpılması sonucu elde edilecek olan tutarın 0,01-TL’nin altında olması gerektiği, yuvarlama sonucunun da 0,01-TL’nin altında olması gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. maddesi uyarınca yapılan hesaplama neticesinde elde edilen düzeltilmiş fiyatların teklif fiyatının altında olduğu görüldüğünden anılan iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığı görülmüştür.

Uyuşmazlıkta, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen ilgili iş kalemlerinde yer alan açıklama istenilmeyecek tüm analiz girdilerine ilişkin birim fiyatın 0,01-TL olarak gösterildiği, her bir birim fiyatın idarece gösterilen miktar ile çarpımı sonucunda her bir analiz girdisinin toplamının 0,00-TL'den farklı değerlerde olduğu, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamasında açıklama istenilmeyecek analiz girdilerine ilişkin olarak ayrı ayrı bedel öngörüldüğü anlaşıldığından, aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Kurul kararının dava konusu bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.  Davacının temyiz isteminin reddine,

2.  . . .  İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2.  iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,

3.  … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 4.  iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında,  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA oybirliğiyle,

4.  Davalının temyiz isteminin kabulüne;

5.  . . .  İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1.  iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca BOZULMASINA oybirliğiyle,

6.  Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,

7.  . . .  İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 3.  iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.  maddesi uyarınca BOZULMASINA oyçokluğuyla,

8.  Bu kısım yönünde DAVANIN REDDİNE,

9. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam …TL ilk derece ve temyiz yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

10. Davalı idare tarafından yapılan toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ilk derece mahkemesince davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,

11. İlk derece aşamasında yatırılan ve kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcı ile temyiz aşamasında fazladan yatırılan …TL harcın istemi hâlinde davacıya, temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan ….TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davalıya iadesine,

12. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine,

13. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere ayrı ayrı iadesine,

14. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

15. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/09/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dava konusu işlemin 3. iddiaya ilişkin kısmı yönünden davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, davalı idarenin temyiz isteminin bu iddia yönünden reddi ile temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.