Danıştay 13. D 2023/4601 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2695 E. , 2023/4601 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2018/2695

Karar No:2023/4601

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Trafik Araç ve Gereçleri İmalatı Matbaacılık Eğitim Sağlık Hizmetleri Akaryakıt Konaklama Tesisleri İşletmeciliği Ticaret A.Ş.

VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR):

1. … Kurumu

VEKİLİ: Av. …

2. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Eskişehir ili, Sivrihisar ilçesinde bulunan davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde, 8 numaralı akaryakıt tankında bulunan motorinden numune almak suretiyle marker XP cihazı ile yapılan ölçüm sonucunda ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğunun saptanması üzerine 29/06/2007 tarihinde mühürlenerek, 09/11/2007 tarihinde yargı kararı ile el konulan ve ceza yargılaması neticesinde davacı şirkete 05/11/2012 tarihinde iade edilen "kırsal motorin" nitelikli akaryakıtın, … tarih ve … sayılı Kurul kararının geçici 1. maddesi uyarınca satışa konu edilemeyip, üretici firmaya piyasa fiyatlarının altında iade edilmesi neticesinde uğranıldığı iddia edilen 57.920,50.-TL tutarındaki maddi zararın mühürleme tarihinden itibaren işleyecek TCMB avans faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 04/05/2015 tarih ve E:2014/5316, K:2015/1709 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; olayda, davacının sahibi olduğu akaryakıta el konulması ve söz konusu akaryakıtın tasfiye edilememesi nedeniyle davalı idarelerin hizmet kusurlarının olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği,

Kaçak petrolün tasfiyesine dair ilgili kanun ve yönetmelikteki düzenlemeler dikkate alındığında, olayda kaçak petrolün tespitine ilişkin işlemlerin davalı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun, tasfiye edilmesine ilişkin işlemlerin ise İl Özel İdarelerinin sorumluluğunda olduğu,

Davacı şirket tarafından talep edilen zararların meydana gelmesinde davalı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun kusurunun bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

Eskişehir İli Sivrihisar İlçesinde bulunan davacı şirkete ait tesisteki akaryakıt istasyonunda dokuz adet yer altı tankının bulunduğu, marker cihazıyla yapılan ölçümlerde yalnızca 8 numaralı tankta bulunan akaryakıtın geçersiz sonuç verdiği, bunun üzerine tanktan numune alınarak analiz için laboratuvara gönderildiği, 29/06/2007 tarihinde tankın mühürlendiği ve akabinde … Sulh Ceza Mahkemesi'nin … gün ve … sayılı kararı uyarınca 8 nolu tankta bulunan 36.577 litre akaryakıta el konulduğu,davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda yapılan ulusal marker ölçümleri sonucunda ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu saptanan akaryakıt tankının mühürlenmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin devamına ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 11/01/2010 tarih ve E:2007/15435, K:2010/16 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 4., 18., 20. maddeleri ile Petrol Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin olay tarihinde yürürlükte bulunan 17. maddesinden bahisle, davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde, 8 numaralı akaryakıt tankında bulunan motorinden numune almak suretiyle marker XP cihazı ile yapılan ölçüm sonucunda ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğunun saptanması üzerine, anılan akaryakıt tankının mühürlenmesine ilişkin işlemin tesis edildiği, davacı şirket tarafından mühürlenen tankta yer alan akaryakıtın bir kısmının 2006 yılında alınan ve ulusal marker uygulamasından önce istasyona getirilen akaryakıt olduğunun belirtilmesi üzerine 2006 yılı stok miktarı da dikkate alınarak TÜBİTAK UME laboratuvarında yapılan inceleme sonucunda, dava konusu akaryakıt tankında bulunan motorin için ulusal marker konsantrasyon oranının %59 olması gerektiği, marker oranından 5 puan düşülmesi sonucunda asgari konsantrasyon oranının %54 olması gerekirken, yapılan ölçümler sonucunda %42 oranında ulusal marker içerdiğinin belirtilmesi üzerine tanktaki mühürlemenin devamına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı; davacı tarafından, tankta yer alan motorinin bir kısmının 2006 yılından kalan stok miktarı olduğu ileri sürülerek mühürleme işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, bu iddia üzerine TÜBİTAK UME laboratuvarında yapılan incelemede 2006 yılı stok miktarı dikkate alındığında dahi ulusal marker konsantrasyon oranının geçersiz olduğunun saptanmış olması nedeniyle iddianın yerinde görülmediği; bu nedenle, ulusal marker seviyesinin ve ulusal marker konsantrasyon oranının geçersiz olduğunun usulüne uygun olarak tesbit edilmesi üzerine tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07.10.2013 tarih ve E:2010/2486, K:2013/2863 sayılı kararıyla onandığı dikkate alındığında, davalı idarece tesis edilen mühürleme ve mühürlemenin devamına ilişkin Kurum kararının hukuka uygun olduğu, hukuka uygun olduğu Mahkeme kararı ile tespit edilen işlem haricinde davalı idarenin tazminatı gerektirir herhangi bir eylem ya da işlemi de bulunmadığı anlaşıldığından, meydana gelen zararda davalı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na isnad edilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı,

Davacı şirket tarafından talep edilen zararların meydana gelmesinde davalı Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın kusurunun bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

… Asliye Ceza Mahkemesi tarafından E:… sayılı dosyasında yapılan yargılamada verilen 23/01/2008 tarihli ara karar ile iş bu davaya konu akaryakıtın tasfiyesine, gereği için Eskişehir İl Özel İdare Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verildiği, verilen tasfiyeye ilişkin ara kararının ise 23/01/2008 tarihinde il özel idare müdürlüğü görevlilerine teslim edildiği, … Asliye Ceza Mahkemesi'nin anılan ara kararı uyarınca oluşturulan ihale komisyonunun … tarih ve … nolu kararı ile el konulan akaryakıtın açık teklif usulü ile satışında istekli çıkmaması nedeniyle 28/03/2008 tarihinde tasfiyesinin yapılamadığı ve ilgili kanun ve yönetmelik gereğince pazarlık usulü ile satışının yapılmasına karar verildiği, … tarih ve … numaralı İhale Komisyon Kararı incelendiğinde, pazarlık usulüne göre satışına karar verilen anılan akaryakıtın yapılan ihalesine rafinerici veya dağıtıcı lisansı bulunan ilgili firmalara davet mektubu gönderildiği, ancak ihale tarihi olan 14/04/2008 günü saat 11:00'de toplanan ihale komisyonunca ihale saatine kadar hiç bir firmanın katılmamasından dolayı ihalenin iptaline oybirliğiyle karar verildiği, el konulan ve satış ihalesi iptal edilen 36.577 litre "kırsal motorin 7000" nitelikli akaryakıtın, … Asliye Ceza Mahkemesinin 22/10/2012 tarihli kararına istinaden 05/11/2012 tarihinde ilgili firmaya teslim edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkeme kararı ile tasfiyesine karar verilen akaryakıtın tasfiyesi için 5015 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan "Kaçak petrolün tespiti ve tasfiyesi" başlıklı Ek 3. maddesinde öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen (Kanuna uygun bir şekilde ilk önce açık teklifi usulü ile satış yönteminin, istekli olmaması nedeniyle bu sefer pazarlık usulü ile satış yönteminin denendiği, ancak hiç bir isteklinin teklif vermediği) hiç bir isteklinin teklif vermemesi nedeniyle akaryakıtın tasfiye edilememesinde tüzel kişiliği kaldırılan İl Özel İdaresinin, dolayısıyla anılan idarenin tüzel kişiliğinin kaldırılarak kapatılması nedeniyle yetki ve sorumluluklarının devredildiği Eskişehir Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu durumda; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacı şirket tarafından uğranıldığı ileri sürülen zararların meydana gelmesinde davalı idarelere isnad edilebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mühürleme işlemi sonrasından el konulan akaryakıtın kesinleşmiş mahkeme kararı uyarınca kendilerine iade edildiği, söz konusu fiil nedeniyle verilen idari para cezasının da iptal edildiği ve bu kararın da kesinleştiği, ancak iade edilen akaryakıtın ilgili mevzuat gereğince satışa konu edilemediği, bu nedenle ortaya çıkan hizmet kusuruna dayalı zararın tazminin gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idareler tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

1. ) Bayilik lisansı sahibi davacıya ait akaryakıt istasyonunda 29/07/2007 tarihinde yapılan denetimde, 8 nolu tankta bulunan akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz olduğunun tespit edilmesi üzerine söz konusu tank mühürlenmiş ve tanktan alınan numune analiz için laboratuvara gönderilmiştir.

2. ) Alınan numune üzerinde Tübitak MAM laboratuvarı tarafından yapılan inceleme neticesinde akaryakıtın teknik düzenlemelere uygun olduğu, marker seviyesinin ise geçersiz olduğu tespit edilmiş, bunun üzerine Sivrihisar Sulh Ceza Mahkemesi'nin 09/11/2007 tarihli kararı uyarınca 8 nolu tankta bulunan 36.577 litre akaryakıta el konulmasına karar verilmiştir.

3. ) El koyma kararına yapılan itirazın reddi ve kesinleşmesi sonrasında Sivrihisar Asliye Ceza Mahkemesi'nin 23/01/2008 tarihli kararı ile el konulan akaryakıtın ilgili mevzuat uyarınca tasfiye edilmesine karar verilmiş ve söz konusu karar aynı gün ilgili idareye tebliğ edilmiştir.

4. ) Eskişehir İl Encümeni'nin 04/03/2008 tarihli kararı ile el konulan akaryakıtın 24.000,00. TL muhammen bedel üzerinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile satışının yapılması için Sivrihisar Kaymakamlığı bünyesinde oluşturulacak komisyonun yetkilendirilmesine karar verilmiş, söz konusu karara istinaden Sivrihisar İlçe Özel İdaresi tarafından tasfiye sürecine başlanılmış, 28/03/2008 tarihinde yapılan açık ihaleye katılan olmaması üzerine pazarlık usulü ile satışın yapılmasına karar verilerek 12 firmaya davet mektubu gönderilmiş, 14/04/2008 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye de katılım olmaması üzerine ihale iptal edilmiş ve akaryakıtın satışı gerçekleşmemiştir.

   5. ) Konuyla ilgili olarak istasyon yetkilisi hakkında açılan ceza davasında … Asliye Ceza Mahkemesi'nin bbb tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile şirket yetkilisinin beraatine ve el konulan akaryakıtın şirkete iadesine karar verilmiş, bu karara ilişkin temyiz istemi Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin … gün ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiş ve anılan karar kesinleşmiştir.

   6. ) Aktarılan süreç sonrasında ceza davasındaki kararın kesinleşmesini müteakiben el konulan akaryakıt 05/11/2012 tarihinde davacıya iade edilmiş, fakat Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … gün ve … sayılı kararının Geçici 1.maddesi ile "01/01/2011 tarihinden evvel piyasaya arz edilen kırsal motorinin 01/04/2011 tarihine kadar son kullanıcılara satılması" kurala bağlandığından, söz konusu kural çerçevesinde davacı şirket kendisine iade edilen akaryakıtı satışa sunamamış, akaryakıt 3.540,00. TL nakliye ücreti ödemek suretiyle bir önceki ayın ham petrol cari fiyatları üzerinden olmak kaydıyla 03/09/2013 tarihinde üretici ... Petrol Ofisi A.Ş.'ye KDV dahil 28.649,29. TL karşılığında iade edilmiştir.

   7. ) Davacı tarafından 36.577 litre akaryakıtın, tankın mühürlendiği 29/06/2007 tarihindeki fiyatlar üzerinden 83.029,79. TL'ye satılabilecekken iade sonrasında … Petrol Ofisi A.Ş.'ye 28.649,29. TL''ye satılabildiği ve bu nedenle aradaki fark kadar zarara uğradığı, ayrıca 3.540,00 TL tutarında nakliye masrafı yapıldığı ve söz konusu zarar ile masrafların idarenin hizmet kusuruna bağlı olarak ortaya çıktığından bahisle, 57.920,50. TL tutarındaki zararın karşılanması istemiyle 13/09/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuş, söz konusu başvurunun zımnen reddi üzerine 57.920,50. TL tutarındaki zararın mühürleme tarihinden tahsil tarihine kadar tahakkuk edecek faiziyle birlikte tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

5015 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan "Kaçak petrolün tespiti ve tasfiyesi" başlıklı Ek 3. maddesinde, "Kaçak petrolün; bu Kanun hükümleri dışında satışa arz edilmesi, satılması, bulundurulması, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alınması, taşınması veya saklanması yasaktır.

Kaçak petrol yakalandığında, kaçak petrole derhal el konulur ve yakalandığı ildeki il özel idaresine miktarını, cinsini ve özelliklerini gösterir bir tutanakla teslim edilir.

Kaçak petrol hakkında tasfiye kararı, soruşturma evresinde hâkim tarafından verilir. Bu karar, kaçak petrole el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, eşyadan numune alınmasının mümkün olduğu durumlarda numune alınarak, mümkün olmaması halinde ise gerekli tespitler yaptırılarak verilir.

Kaçak petrolden alınacak numunelere ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Kaçak petrolün teknik düzenlemelere uygunluğunun tespiti, Kurum tarafından belirlenen akredite laboratuvarlar tarafından yapılır. Bu çerçevede gönderilen numunelerin tetkik ve tahlil giderleri Kurumca karşılanır. Laboratuvarlar, bunlara ilişkin tetkik ve tahlil işlemlerini öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırır.

Kaçak petrolün tasfiyesi ilgili il özel idaresi tarafından bu Kanun hükümlerine göre yapılır.

Kaçak petrolden teknik düzenlemelere uygun olanlar, Kurum tarafından belirlenen usûl ve esaslara göre ilgili il özel idaresi tarafından, teknik düzenlemelere uygunluğunun tespiti tarihinden itibaren en geç bir ay içinde açık artırma suretiyle satışı yapılarak veya yaptırılarak tasfiye edilir. Bir ay içinde satılamayan kaçak petrol, pazarlık usûlü ile satışı yapılarak tasfiye edilir.

....İlgili il özel idaresi tarafından, kaçak petrolün satışından elde edilen gelirden, kaçak petrole ilişkin vergiler ilgili vergi dairesine yatırıldıktan sonra, kalan para bankada açılacak bir emanet hesaba yatırılır.

Kaçak petrolün tasfiyesine ilişkin bu maddede düzenlenmeyen diğer usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının ve Gümrük Müsteşarlığının görüşü alınarak Kurumca yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir.

Yargılamanın, tasfiye edilen kaçak petrolün sahiplerinin lehine sonuçlanması halinde; toplam satış bedelinden vergiler düşüldükten sonra kalan tutar, satış tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar geçen süre için kanunî temerrüt faizi oranında hesaplanan faiz de ilave edilerek hak sahibine ödenir. Emanet hesabında bulunan tutarın hak sahibine yapılacak ödemeyi karşılamaması halinde, aradaki fark Maliye Bakanlığınca genel bütçeden karşılanır. Kaçak petrole ilişkin mahkûmiyet hükmünün veya müsadere kararının kesinleşmesinden sonra emanet hesaptaki tutar genel bütçeye gelir olarak yatırılır." kuralına yer verilmiştir.

Tasfiye işlemlerinin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan Kaçak Petrolün Tespit ve Tasfiyesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Teknik düzenlemelere uygun kaçak petrolün tasfiye usulü" başlıklı 22. maddesinde "Numune analiz sonuçları teknik düzenlemelere uygun çıkan kaçak petrol ürünlerinin tasfiyesi türlerine göre aşağıda belirtilen şekilde yapılır.

a) Bu Yönetmeliğin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1), (2), (4) ve (5) numaralı alt bentlerinde kaçak petrol kapsamında tanımlanan ürünlerden akaryakıt niteliğinde olanların tasfiyesi il özel idaresince 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun açık teklif ve pazarlık usulünü düzenleyen 45 ila 51 inci maddeleri emsal alınarak yapılır. 2886 sayılı Kanunun miktar, süreler, ilan ve benzeri kısıtlayıcı hükümleri dikkate alınmaz. Tasfiye için ilan, miktarın büyüklüğüne göre mahalli ve/veya ülke çapında çıkan gazetelerde ve özel idare veya Kurum internet sayfasında duyurulmak suretiyle yapılır. Tahmini satış bedeli, ilana çıkıldığı tarihteki benzeri ürünlerin rafineri çıkış bedelinden vergiler düşüldükten sonra kalan kısmının yüzde altmış beşinden aşağı tespit edilemez.

1. Açık teklif veya pazarlıkla satış ihalesine katılacakların 5015 sayılı Kanun hükümlerine göre rafinerici veya dağıtıcı lisansını haiz olmaları zorunludur.

2. Tasfiye ihalesi numune analiz raporunun laboratuardan geldiği tarihten başlayarak bir ay içerisinde açık (artırma) teklif usulüne göre yapılır veya yaptırılır. Bir ay içerisinde satış yapılamazsa pazarlık usulüne göre satış gerçekleştirilir.....

(Ek fıkra: 5 Ekim 2010 Sayı:27720, Md.4) (c) Birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen usullere göre gerekli satış işlemi gerçekleştirilemeyen petrol ürünleri il özel idareleri tarafından gerekli tedbirler alınmak şartı ile piyasa faaliyetlerine konu edilmeden tüketimde kullanılması için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen asgari satış bedelleri üzerinden kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere satılabilir.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde, diğer tüm tanklardaki akaryakıtın ulusal marker seviyesi geçerli bulunmasına karşın, 8 numaralı tankta bulunan akaryakıtın geçersiz sonuç verdiği, bunun üzerine akaryakıtın kaçak olabileceği şüphesiyle mühürleme işlemi yapıldığı, akredite laboratuvar analizi sonucunda da markerin geçersiz olarak ölçüldüğü ve marker seviyesi geçersiz akaryakıta el konulduğu, söz konusu fiil nedeniyle açılan ceza davasında akaryakıtın kaçak olmadığı tespit edilerek şirket yetkilisinin beraati ile soruşturma aşamasında el konulan ve yargılama sırasında tasfiyesine karar verilen akaryakıtın, tasfiyenin gerçekleşmemiş olması sebebiyle şirkete teslimine karar verildiği, kırsal motorinin satışa sunulabilmesi için öngörülen sürenin sona ermesi nedeniyle teslim alınan akaryakıtın kullanıcıların satışına sunulamadığı ve rafineriye iade edildiği, aktarılan süreç neticesinde davacı tarafından; el konulan akaryakıtın rafineriye iade edilmesi sonucunda elde edilen kazancın normal koşullarda satışa sunulması halinde elde edilecek kazançtan daha az olmasından kaynaklı olarak zarara uğradığı, bu zararın ise idarenin 2006 yılından kalan ve marker uygulamasına tabi olmayan akaryakıta hatalı tespit sonucunda el konulması ve sonrasında tasfiyesinin gerçekleştirilmemesi sonucunda oluştuğu, hizmet kusuruna bağlı olarak ortaya çıkan söz konusu zararının tazmini gerektiği iddiasıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

… İdare Mahkemesi'nin davanın kabulüne ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı ilk kararı Dairemizin 04/05/2015 tarih ve E:2014/5316, K:2015/1709 sayılı kararı ile bozulmuş olup, kararın gerekçesi incelendiğinde, tazminat istemi hakkında karar verilirken öncelikle, davalı idarece tesis edilen mühürleme ve mühürlemenin devamına ilişkin Kurul kararının hukuka uygunluğunun, bu konudaki Danıştay Onüçüncü Dairesi ve İdari Dava Daireleri Kurulu kararları dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca el konulan akaryakıtın kaçak olmadığı kesinleşen ceza mahkemesi kararıyla tespit edilmiş olduğundan, yapılacak değerlendirmede, ceza davası sürecinin de dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak idare mahkemesince bozma üzerine verilen kararda hizmet kusuru yönünden yalnızca mühürleme işlemine ilişkin davada verilen karar esas alınarak değerlendirme yapıldığı, ceza davasında verilen kararda yer alan tespitler ile karar sonucu dikkate alınarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmakta olup, olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından öncelikle konuyla ilgili yargılama safahatinin bir bütün olarak irdelenmesi ve talep edilen zararın ortaya çıkmasına neden olan maddi vakıaların ortaya konulması gerekmektedir.

Konuyla ilgili ilk olarak, akaryakıt istasyonunda yapılan ulusal marker ölçümleri sonucunda ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu saptanan akaryakıtın bulunduğu tankın mühürlenmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin devamına ilişkin Kurul kararının iptali ile açılan davada, Dairemizin 11/01/2010 tarih ve E:2007/15435, K:2010/16 sayılı kararı ile; "Davacı tarafından, tankta yer alan motorinin bir kısmının 2006 yılından kalan stok miktarı olduğu ileri sürülerek mühürleme işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, bu iddia üzerine TÜBİTAK UME laboratuvarında yapılan incelemede 2006 yılı stok miktarı dikkate alındığında dahi ulusal marker konsantrasyon oranının geçersiz olduğunun saptanmış olması nedeniyle iddia yerinde görülmemiş olup, ulusal marker seviyesinin ve ulusal marker konsantrasyon oranının geçersiz olduğunun usulüne uygun olarak tesbit edilmesi üzerine tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar kanun yolları aşamalarından geçerek kesinlemiştir.

Davacıya ait istasyonun mühürlenmesi nedeniyle istasyon yetkilisi hakkında 5015 sayılı Kanun'a muhalefet nedeniyle Sivrihisar Asliye Ceza Mahkemesi nezdinde açılan ceza davasında konuyla ilgili bilgi ve belgeler davacı, dağıtıcı firma ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nda temin edilerek yapılan inceleme sonucunda dosya kapsamında dört ayrı bilirkişi raporu alınmış ve anılan Mahkeme'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; "sanığa ait iş yerinde suç tarihinde alınan numuneler üzerinde yargılama sırasında yapılan incelemeler sonucunda suç tarihinde geçersiz olarak tespit edilen motorinin marker uygulamasına geçilmeyen dönemde kalma olduğu, suça konu tesiste yakıtların alım, satım ve stok belgeleri ile ilgili kayıtlar üzerinde yapılan inceleme de bu kayıtların ve defterlerin usulüne uygun olduğunu tespit edildiği ve tanklardaki stoklar ile giriş çıkış kayıtlarının uyumlu olduğu daha doğrusu fiili stokta fazla olarak gözüken miktarın depo şartlarındaki sıcaklıktan dolayı meydana geldiğinin bilirkişi raporu ile belirlendiği anlaşıldığından, sanığın bu suretle marker seviyesi geçersiz akaryakıtı bulundurarak atılı suçu işlediği iddia edilmiş ise de, sanığın üzerine atılı bulunan bu suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla oluşan şüphe sanık lehine değerlendirilmek sureti ile sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediğinin sabit olmadığı anlaşılmakla" gerekçesiyle şirket yetkilisinin beraatine, soruşturma aşamasında el konulan ve yargılama sırasında tasfiyesine karar verilen ancak Özel İdare Müdürlüğü'nce tasfiye edilemediği belirtilen ve halen İlçe Özel İdare Müdürlüğü'nün yeddieminliğinde bulunan suça konu akaryakıtların ise iadesine karar verilmiş, bu karar da kanun yolu aşamalarında geçerek kesinleşmiştir.

Aynı fiil nedeniyle davacıya 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi ve aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada ise Dairemizin 11/10/2012 tarih ve E:2010/1929, K:2012/2396 sayılı kararı ile ceza mahkemesi kararında yer alan değerlendirmeler esas alınarak; "8 ve 9 nolu tanklarda bulunan ve 2006 yılından kalan markersiz akaryakıt ile 2007 yılında satın alınan markerli akaryakıtın karışmış durumda olduğu, söz konusu akaryakıtın 9 nolu tankın kalibrasyonundan sonra 8 nolu tanka boşaltıldığı, böylelikle büyük oranda marker içermeyen akaryakıtın tamamının 8 nolu tankta kaldığı, 9 nolu tankta ise tamamı 2007 yılına ait marker içeren akaryakıt bulunduğu, her ne kadar 8 nolu tank mühürlenmiş ve mühürlemenin devamına ilişkin işleme karşı açılan davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı idarece işlem tesis edilirken tank bazında değerlendirme yapılmadığı, yukarıdaki verilerin göz önünde bulundurulmadığı, anlaşıldığından, davacı şirketin ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt ikmal ettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle söz konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07/10/2013 tarih ve E:2013/971, K:2013/2864 sayılı kararı ile "analize tabi tutulan akaryakıt numunesinin ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasına karşın teknik düzenlemelere uygun olduğunun tespit edilmesi karşısında, 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca işlem tesis edilebilmesi için gerekli olan teknik düzenlemelere aykırılık ve ulusal marker geçersizliği şartlarının bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, yalnızca ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt ikmal edildiği gerekçesiyle tesis edilen uyuşmazlık konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir." gerekçesiyle onanmış ve karar düzeltme aşamasından da geçerek kesinlemiştir.

Öte yandan, dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, mühürleme işlemi sonrasında davacı tarafından idareye yapılan 02/07/2007 tarihli başvuru ile marker seviyesi geçersiz akaryakıtın aslında 2006 yılında alınan ve tankların kalibrasyonu sonucunda 8 nolu tanka boşaltılan akaryakıt olduğunun belirtildiği ve buna ilişkin belgelerin sunulduğu, söz konusu başvuruya istinaden tesis edilen ve temyize konu mahkeme kararında esas alınan mühürleme işleminin devamına ilişkin Kurul kararı öncesinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 15/10/2007 tarihli müzekkerede akaryakıtın marker seviyesinin geçerli olup olmadığı yönünden iki ayrı değerlendirme yapıldığı, birinci seçenekte tanktaki stok hareketleri değerlendirilerek marker seviyesinin geçersiz olduğu sonucuna ulaşıldığı, ikinci seçenekte ise davacının da beyanı doğrultusunda 8 nolu tanka kalibrasyon amacıyla konulan 41.100 litre akaryakıtın önceki dönemden kalan markersız akaryakıt karışımlı akaryakıt olduğu ve marker seviyesinin geçerli olduğu sonucuna ulaşıldığı, ancak Kurul tarafından ilk seçenek dikkate alınarak mühürlemenin devamına karar verildiği, para cezasının iptaline ilişkin Dairemiz kararı ile ceza davası kararında yer alan tespit ve değerlendirmelerin ikinci seçenek ile örtüştüğü anlaşılmaktadır.

Somut olay yapılan değerlendirmeler çerçevesinde ele alındığında, davacının talep ettiği zararın oluşumunda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti bakımından dikkate alınması gereken maddi vakıaların mühürleme işleminin devamına ilişkin kararda esas alınan vakıalar ile sınırlı tutulmaması ve konuyla ilgili tüm yargılama sürecinde ortaya konulan maddi vakıaların bir bütün olarak dikkate alınması gerektiği, bu bakımdan ceza yargılamasında yapılan tespitler ile ortaya konulan maddi vakıaların iş bu dosya içeriğinde yer alan diğer veriler ile örtüştüğü, Dairemizin para cezasının iptaline ilişkin kararında da bu durumun tespit edildiği göz önüne alındığında dava konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının, ceza davasında yer alan ve dosya içeriğinde bulunan bilgiler ile örtüşen maddi vakıalar dikkate alınarak ortaya konulması gerekmektedir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

Uyuşmazlık dosya içeriğinde yer alan belgeler ve yapılan değerlendirmeler çerçevesinde ele alındığında, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu görevlilerince marker seviyesi geçersiz olduğu gerekçesiyle mühürlenen ve daha sonra el konulan 8 nolu tanktaki akaryakıtın henüz marker uygulamasına geçilmeyen 2006 yılından kalma akaryakıt ile sonradan alınan akaryakıtın karşımı olduğu, bu durumun dosya içeriğinde yer alan bilgi ve belgeler ile ceza yargılamasında alınan bilirkişi raporu ile teyit edildiği, bu nedenle marker ölçümünün hatalı biçimde yapıldığının ve buna bağlı olarak mühürleme işleminin de hatalı bir biçimde tesis edildiğinin açık olduğu, diğer yandan EPDK tarafından konuyla ilgili olarak yapılacak denetimlerde 01/01/2007 tarihinden önce serbest dolaşıma girmiş marker eklenmediği belirlenen akaryakıtlarda marker ölçümü yapılmayacağı hususuna dikkat edilmesi gerektiğinin ilgili birimlere bildirildiği, istasyonda yapılan denetim esnasında şirket yetkilisi tarafından tankta 2006 yılına ait ürün olduğunun belirtildiği, ancak bu husus dikkate alınmadan mühürleme işlemi tesis edildiği, bu durumun da işlemin hatalı biçimde tesis edildiğini ortaya koyduğu göz önüne alındığında, davacının talep ettiği zararın oluşumunda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İl Özel İdaresi'nin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

Davacının zararının ortaya çıkmasına etki eden diğer bir husus ise el konulan akaryakıtın ceza davası sonuçlanana kadar tasfiye edilmemesidir. 5015 sayılı Kanun'un kapsamında yapılan denetimler sonucunda el konulan akaryakıtın tasfiyesi usulü Kaçak Petrolün Tespit ve Tasfiyesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te ayrıntılı biçimde düzenlenmiş olup, anılan Yönetmeliğin 22. maddesinin akaryakıta el konulduğu tarihte yürürlükte bulunan halinde, akaryakıtın önce açık artırma daha sonra pazarlık usulüne göre yapılacak ihale ile satılarak tasfiye edilmesinin öngörüldüğü, anılan maddenin birinci fıkrasına akaryakıt henüz davacıya iade edilmemişken eklenen (c) bendinde ise belirtilen usullere göre satışı gerçekleştirilemeyen akaryakıtın asgari satış bedelleri üzerinden kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelere satılabilmesinin öngörüldüğü, davacı şirkete ait istasyonda bulunun 36.577 litre akaryakıta 23/01/2008-05/11/2012 tarihleri arasında yaklaşık beş yıl süreyle el konulmuş olmasına rağmen akaryakıtın tasfiyesinin Yönetmeliğin 22. maddesinin (a) ve (b) bentleri gereğince gerçekleştirilemediği, söz konusu maddelerde belirtilen usul tekrarlanarak akaryakıtın yeniden satışa çıkarılmasına engel teşkil eden bir mevzuat hükmü bulunmamasına rağmen akaryakıtın satışı için yapılan ihale sürecinin tekrarlanması yoluna da gidilmediği, akaryakıt henüz iade edilmemiş iken yürürlüğe giren ve tasfiye için yeni bir usul öngören (c) bendi uyarınca tasfiyenin yapılmasına ilişkin herhangi bir işlemin de tesis edilmediği, el konulan akaryakıtın belirtilen nedenlerle makul olmayan uzun bir süre tasfiye edilmeyerek atıl vaziyette bırakıldığı göz önüne alındığında, davacının talep ettiği zararın oluşumunda olayın gerçekleştiği dönemde tasfiyeden sorumlu olan İl Özel İdaresi'nin de hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, İdare Mahkemesi'nce Dairemizin bozma kararı gereğince tasfiye işlemlerine ilişkin kusur sorumluluğu bakımından Eskişehir Büyükşehir Belediyesi'nin hasım mevkiine alındığı görülmekte ise de söz konusu Belediye tarafından gerek savunma dilekçesinde gerekse de beyan dilekçelerinde konuyla ilgili olarak 6360 sayılı Kanun kapsamında kendilerine intikal eden herhangi bir bilgi, belge ve dosyanın bulunmadığı belirtilerek husumet itirazında bulunulduğu, konuyla ilgili bilgi ve belgelerin İl Özel İdaresi'nin yetki devri gereğince ihale işlemlerini yürüten Sivrihisar İlçe Özel İdaresi'nde(Sivrihisar Kaymakamlığı) bulunduğu, belgelerin bir kısmının ise Eskişehir Valiliği tarafından dosyaya sunulduğu, meri mevzuat gereğince kaçak akaryakıtın tasfiye işlemlerinin halihazırda il özel idaresi bulunmayan yerlerde valilikler bünyesinde bulunan yatırım, izleme ve koordinasyon başkanlıkları tarafından gerçekleştirildiği hususları göz önüne alındığında, bozma kararımız üzerine idare mahkemesince belirtilen hususlar çerçevesinde davaya konu dosyanın 6360 sayılı Kanun kapsmında Eskişehir Büyükşehir Belediyesi'nin sorumluluğuna devredilip devredilmediği hususu netleştirilerek, gerekirse Eskişehir Valiliği'nin Büyükşehir Belediyesi yerine hasım mevkiine alınması suretiyle davacının talebi hakkında karar verilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, davacının el konulan akaryakıtının normal piyasa fiyatları üzerinden son kullanıcılara satışa sunulamaması ve rafineriye iade edilerek piyasa fiyatının altında satılması nedeniyle ortaya çıkan zararının oluşumunda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ile olayın gerçekleştiği dönemde tasfiyeden sorumlu olan İl Özel İdaresi'nin yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, bu kapsamda gerekirse hasım düzeltme kararı verilerek dosyanın tekemmül ettirilmesinden sonra davacının talep ettiği ve hizmet kusuru sonucunda ortaya çıkan zarar miktarına yönelik inceleme yapılarak (talebin miktar bakımından yerinde olup olmadığının ortaya konulması suretiyle) tazmin talebi hakkında bir karar verilmesi gerekmekte iken, anılan idarelerin zararın oluşumunda kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 5015 sayıl Kanun'un mülga Ek 3. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında; yargılamanın, tasfiye edilen kaçak petrolün sahiplerinin lehine sonuçlanması halinde, toplam satış bedelinden vergiler düşüldükten sonra kalan tutarın, satış tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar geçen süre için kanunî temerrüt faizi oranında hesaplanan faiziyle birlikte hak sahibine ödeneceği belirtilmiş olup, varsa mahkemece hükmedilecek tazminat miktarı hesaplanırken bu konudaki vergisel yükümlülüklerin dikkate alınarak, hükmedilecek tazminat miktarından mahsup edilmesi gerektiği açıktır.

Bir diğer husus ise, el konulan akaryakıtın 36.577 litre olmasına karşın, davacı şirketin iddiasına göre, teknik imkânsızlıklar sebebiyle bunun ancak 33.989 litresinin çekilebildiği ve üreticiye iade edilmek üzere dağıtıcıya teslim edildiğine ilişkin iddiadır. 05/11/2012 tarihli teslim-tesellüm tutanağına göre akaryakıtın tam ve sağlam olarak davacı şirkete teslim edildiği görüldüğünden, Mahkemece bu durumunda dikkate alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.